Kolluk Yetkilerinin Devredilmezliği İlkesi Açısından Özel Güvenlik

0
645

Çiğdem Sever

Özet

Güvenliğin sağlanması, modern devletin ortaya çıkışında devletin en temel işlevlerden biri olmuş ve bu doğrultuda güvenliğin sağlanması için kamusal yetki –özelde de meşru şiddet- kullanımı devlet tekelinde olmuştur. Bu nedenle, idare hukukunda kamu düzeninin sağlanması için alınan tedbir ve müdahaleleri ifade eden kolluk faaliyetleri geleneksel olarak kamu görevlileri tarafından yürütülen ve kamu hukuku rejimine tâbi bir faaliyet türü olarak düzenlenmiştir. Ancak, son yıllarda sayısı giderek artan ve 2004 yılında çıkarılan bir yasayla daha yaygın hale gelen özel güvenlik görevlilerinin kullandığı kamusal yetkiler, özel güvenlik konusunun başka bir açıdan incelenmesi gereğini ortaya çıkarmıştır. Çalışmada, özel güvenlik görevlilerine tanınan yetkiler bağlamında hangi hizmetlerin devlet tekelinde ve kamu görevlileri aracılığıyla görülmesi gerektiği konusunda ilkesel bir düzenleme olan Anayasa’nın 128. maddesi ve bu maddeden çıkarılan kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesi incelenmiştir.

Giriş

Devletin diğer örgütlenmelerden ayırt edilebilecek en önemli özelliği, meşru cebir kullanma tekeline sahip olmasıdır.i Bu bakımdan güvenlik ihtiyacının karşılanması, bir yandan devletin aslî görevlerinden ve temel bir gereksinim olması, diğer yandan da bireyleri belli eylemleri yapmak bakımından engelleme/sınırlandırma, şiddet kullanma yetkisiyle temel hak ve özgürlüklere müdahale içerebilmesi bağlamında idare hukukunun da en önemli konularından biridir. Güvenlik ihtiyacının giderilmesinde kamu görevlileri dışında özel kişilere yetki verilmesi ve bu yetkilendirmenin hukuki rejimi, hukukî ve siyasal yapıda önemli değişikliklere yol açabilecektir. Çünkü “güvenlik” hizmeti ve söylemi, toplumun en önemli kavramlarından ve mülkiyet düzeninin temelini oluşturan mekanizmalardan biridir. Güvenlik, onu kişinin kendi çıkarının peşinden koşma özgürlüğüyle özdeşleştirir kılan liberal aklın köşetaşı haline gelmişii; 2000’lerden itibaren de farklı nedenlerle hukuksal ve siyasal yapının belirleyici kavramlarından birisi olmuştur. Çünkü güvenliği sağlama işleviyle devlet, sivil toplumu zaptetme aracılığıyla şekillendirmektediriii ve i,geleneksel olarak bu zaptetme ilişkisi bir kamu hukuku ilişkisi çerçevesinde idare tarafından yürütülen kolluk faaliyetleriyle kurulmuştur. Bununla birlikte, kamusal niteliğe sahip görünen güvenliğe ilişkin hizmetler sadece kamusal rejim doğrultusunda idare tarafından görülmemekte, idare hukukundaki özelleşme eğilimi güvenlik alanında da yoğun biçimde kendisini göstermektedir.

İdare hukukunda alışıldık kolluk faaliyetlerinden farklı görünen ve yakın zamanda bu konuyla ilgili özel bir yasa çıkarılmasıylaiv kolluk hizmetlerinin büyük oranda idare hukuku alanı dışında ve kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından görülmeye başlanması nedeniyle tartışma konusu olan özel güvenlik sorunu, özel güvenlik sektörünün büyüklüğü ve hukuki yapının arkasındaki sosyal gerçeklik de dikkate alındığında, daha önce yasa koyucu ya da mahkemelerin pek önem vermediği özel kişilerin kullandıkları güç/yetkilere odaklanmak gerekliğini ortaya çıkarmıştır.v

Bu çalışmanın odaklanacağı konu, temelde kolluk yetkilerinin özel kişilere devredilip devredilemeyeceği olmakla birlikte, bunun anlaşılabilmesi için öncelikle özel güvenliğin neyi ifade ettiği, bu faaliyetlerin niteliği ve Türkiye’deki tarihçesi, özel güvenlik görevlilerinin yetkileri ve görevleri, bu faaliyetlere uygulanacak hukukî rejim sorunu incelenecek ve bu bilgiler ışığında özel güvenliğin kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesini ihlal eden bir niteliğe sahip olup olmadığı konusuna yer verilecektir.

Özel Güvenliğin Niteliği

Kişilerin kendilerini ve malvarlıklarını devletten bağımsız olarak ayrıca korumak istemeleri anlamında özel güvenlik, tarihin çok eski dönemlerinden itibarenvi, hatta devletin kamusal güvenlik alanında en katı tekel sahibi haline geldiği 19. yüzyılda bile karşımıza çıkan bir olgudur. 16. ve 17. yüzyılda idarenin kapsamlı ve tekelci kollluk yetkilerine sahip olmasının sonrasında hukuk devleti fikrinin ortaya çıkışından itibaren kolluk faaliyetlerinde bir daralma yaşanmışsa da iç güvenlik konusundaki tekel devam etmiş; 20. yüzyılın başında otoriter rejimlerde tanınan geniş kolluk yetkilerinin ardından İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra özellikle tehlikenin önlenmesi aşamasında kolluk kuvvetlerine tanınan yetkiler sınırlandırılmış ve son olarak 90’lı yıllardan itibaren polisinkileri tamamlayıcı nitelikteki özel güvenliğe suçun önlenmesi aşamasında verilen yetkilerle birlikte kamusal güvenlik alanındaki tekel daha da zayıflamıştır.vii Günümüzde özel güvenlik hem sayıca artışı, hem de yetkilerinin kapsamındaki genişleme nedeniyle birçok ülkede tartışılan bir konu haline gelmiştir.

Özel güvenliğin neden bu kadar yaygınlaştığı konusundaki temel görüşler, devletin mali krizi, alışveriş merkezleri gibi toplu özel mülkiyetinviii yaygınlaşması, polis korumasının beklentileri karşılayamaması ve daha geniş bağlamda da idarenin yaşadığı yapısal dönüşüm şeklinde özetlenebilir.ix Güvenlik bağlamında idarenin belli yetersizlikler içerdiği görüşüne göre bürokrasinin ücretlendirme konusunda göstergeleri yoktur ve bu nedenle yeterince rasyonel mali denetim yapılamamaktadır. Bunun dışında idare bürokratik ihtiyaçlara kullanıcıların ihtiyaçlarından daha fazla önem verebilmektedir.x Bununla birlikte, özel güvenliğin bu sorunları ortadan kaldırıp kaldırmayacağı ve iddia edildiği gibi bu tür yararlara karşılık ne gibi sakıncaları olacağı da dikkate alınmalıdır. Ekonomik ve sosyal analiz bu çalışmanın sınırlarını aşmakla birlikte hukuki düzenlemelere gerekçe oluşturan bu analizlerin de dikkatle incelenmesi nasıl bir düzenleme yapılacağını da etkileyecektir. Bu tür düzenlemelerde sadece mali analizler tek gösterge olarak yeterli kabul edilmeyerek güvenlik hizmetinin özellikleri de dikkate alınmalıdır. Güvenlik gibi “sosyal fayda”nın gerçekleştirilmesine yönelik bu tür hizmetlerin önemli bir özelliği bölünemez olmaları nedeniyle kolektif finansman ve ortak kullanım gerekliliğidir. Bu bakımdan, maddi anlamda devlet faaliyetleri (funktionell originäre Staatsaufgaben) kapsamında olan güvenlik hizmeti, kural olarak özel kişiler tarafından görülemeyen ve devletin şiddet tekelinin doğrudan uzantısı olan bir hizmettir.xiÖzellikle hukuk devletinin ancak iç düzen sağlandığı bir sistemde mümkün olduğu düşünüldüğünde aslında cebir tekeli aynı zamanda hukuk devletine ilişkin de bir ilkedir.xii Diğer yandan, devletin şiddet tekeli aynı zamanda kuvvetler ayrılığı aracılığıyla yurttaşların korunmasına da hizmet eder. Bu yüzden, kamusal güvenliğe ilişkin bir fayda ve gereklilik söz konusu olsa bile devletin polis güçlerini sınırlayıp özel kişilere bu hizmetleri gördürebilmek pek mümkün değildir.xiii Bu nedenle de liberal bir yazar olan ve devletin küçülmesini haklar temelinde savunan Nozick bile, güvenlik hizmetlerinde piyasa tarafından karşılanmasının olumsuz yanlarını belirterek bir kamu hukuku zorlayıcılığına ihtiyaçtan bahsetmiştir.xivGerçekten de, güvenlik hizmetlerinin özel sektöre devredilmesi, kamu hizmetlerinden daha farklı bir biçimde sonuç doğuracak ve güvenlikle ilişkili olan pek çok sosyal amaca da aykırı olacaktır. Bu bağlamda Walzer, modern bir toplumda olması gereken temel değerlerden hareket ederek belli alanların kesin ve eşit biçimde dağıtılması ve bu alanların özerk nitelikte olması gerektiğinden bahseder.xv Bununla birlikte hangi yararın sosyal değere sahip olup olmadığına karar verecek belli bir ölçüt geliştirmek güçtür ve buna verilecek kesin ve mutlak bir yanıt da yoktur. Ancak ilkesel olarak, ortak gereksinim niteliğinde ve vatandaşlık kimliği nedeniyle karşılanması gereken haklar olma özelliği bu hizmetler bakımından belirleyicidir. Bu bakımdan, bu tür bir sosyal faydanın hangi düzeyde karşılanacağına demokratik biçimde karar verilmesi ve sunulacak hizmetin belli bir düzeyin altında kalmaması önem taşır.xvi Burada bahsedilen sosyal faydanın, nasıl ve kim tarafından karşılanacağı bütün vatandaşların hayat düzeyini etkileyen bir unsurdur.

Batı Avrupa’daki ülkelerin hemen hepsinde özel güvenlik sektörü ile ilgili düzenlemeler bulmak mümkündür, fakat bu düzenlemeler de tartışmalıdır. Özellikle bu düzenlenme biçimlerinin güvenlik sektörünü yönetebilecek yeterlikte mekanizmalara sahip olup olmadığı konusunda şüpheler dile getirilmektedir.xvii Genel olarak bakıldığında ise özel güvenlikle ilgili iki temel sorundan bahsedilebilir: İlk olarak, özel güvenliğin kullandığı kamusal yetkilerin demokratik olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Çünkü özel güvenlik, sadece sözleşme kurduğu kişiyle değil, 3. kişilerle de muhatap olmakta ve onların hak ve özgürlüklerini de etkileyebilmektedir. Bu sorunu ortadan kaldırabilmenin yolu ise kamu düzeniyle özgürlükler arasında dengenin kurulmasını sağlayacak yasal düzenlemelerin yapılmasıdır.

İkinci ve yasal düzenlemeyle çözülmesi mümkün görünmeyen sorun ise özel güvenlik hizmetlerinin varlığının yaratılan toplumsal fayda bağlamında adaletli ve eşit bir uygulama olmayışıdır. Yani, özel güvenlik hizmetinden yararlanabilme olanağına sahip olanlar ile olmayanlar arasında devletin temel işlevlerinden olan güvenlik hizmetinden yararlanma anlamında bir eşitsizlik oluşmakta ve dağıtıcı adalete ilişkin önemli sorunlar ortaya çıkmaktadır.xviii

Tüm bu bahsedilen sakınca ve endişelere rağmen özel güvenliğin niceliksel artışını pek çok ülkede gözlemlemek mümkündür. Kamusal güvenlik alanında ilk şirket ABD’de 1850’de kurulmuştur ve bugün 186 ülkeden 154’ünde bu tür şirketler faaliyet yürütmektedirler.xix ABD’nin 150 yıllık özel güvenlik tarihinde 1995 yılında 2,1 milyon özel güvenlik görevlisi vardı ve bu rakam polis teşkilatının 3,5 katı anlamına geliyordu.xx Farklı bir tarihe sahip Çin’de ise ilk özel güvenlik şirketi 1984 yılında faaliyete geçmişti ve 2002 yılına gelindiğinde bu alanda 1400 şirket çalışmaktaydı.xxiAlmanya’da 1984’te özel güvenlik hizmeti sunucularının sayısı 620 iken 10 yıl sonra 1320’ye çıkmış; 1996 yılında 1300’den fazla kurumda çalışan 150.000 civarında özel güvenlik görevlisi hizmet vermekteydi.xxii

Türkiye’deki duruma bakıldığında ise 2001 yılı verilerine göre özel güvenlik görevlisi sayısı 100 bini aşmıştıxxiii; 2006 yılında yapılan bir çalışmaya göre kamu güvenliğini sağlamaya yönelik çalışan polis sayısı 150 bin civarında iken özel güvenlik ve kişilerin korunması için tahsis edilen polis sayısı (korumalar) toplam 226 bin kişiyi buluyordu.xxiv 02.05.2011 tarihinde güncellenen verilere göre şu anda Türkiye’de faaliyet gösteren özel güvenlik şirketi sayısı 1313, sertifikalı özel güvenlik sayısı 739.732, kimlik alan özel güvenlik görevlisi sayısı ise 465.121. Bu sayının giderek artacağını gösteren bir başka veri ise 2004 yılından bu yana yapılan özel güvenlik görevlisi sınavına giren kişi sayısının 1.120.190’ı bulmuş olmasıdır.xxv

Tüm bu sayıların gösterdiği gibi, farklı ülkelerde örgütlenme ve gelişim çizgisi farklı olmakla birlikte genel olarak dünyada 1990’lardan itibaren özel güvenlik görevlisi sayılarının arttığı görülmekte, ancak özel güvenlik konusunda yaşanan gelişmeler sadece sayısal değil, aynı zamanda kapsam bakımından da yaşanmaktadır ve bu kapsam değişikliği konunun daha da tartışmalı hale gelmesine neden olmuştur. Genel olarak özel güvenlik görevlilerinin yetkilerinin kapsamındaki artış ile bu görevlilerin kullandığı yetkiler özel alanla sınırlı kalmayarak daha kamusal niteliğe sahip alanlarda da karşımıza çıkmaya başlamıştır.xxvi Bu durum, öncelikle kamu mallarının azalması ve kamu hizmetlerinin özel kişilerce görülmeye başlanması sonucunda kamusal alan olarak nitelendirilebilecek yerlerin de özel mülkiyete konu olmalarından kaynaklanmaktadır. Bu bakımdan, özel güvenliğin bu denli yaygın hale gelmesinin altında, özel mülkiyete konu olan alanlarda devletin doğrudan kontrolünün mümkün ve bir bakıma da istenir görülmemesi yatmaktadır. Özel mülkiyet ve özel güvenlik arasındaki bu bağ, kamusal adalete ilişkin sistemlerin bir alternatifi olarak özel güvenlik olgusunun sosyal meşruluğun temel kaynağıdır. Özel güvenlik, mülk sahiplerinin mülklerini kullanma, yararlanma, başkalarının kullanmasını engelleme ve koruma haklarının bir parçası olarak görülmüş; bu nedenle, özel güvenliğin gelişimine çok az muhalefet edilmiş ve pek çok ülkede herhangi bir düzenleme olmaksızın uygulanabilmiştir.xxvii

Özel güvenliğin dünyada ne şekilde uygulandığına bakıldığına özel güvenlik kuruluşlarının üç şekilde örgütlendiği görülür: Avrupa ve ABD’de uygulanan sistemde kamusal güvenliği sağlayacak bu yapılar tamamen sivil örgütlerdir. İkinci türde ise Singapur’da uygulandığı şekliyle bu örgütler tamamen idarenin bir organı olarak ve belli alanlarda adeta polis gibi hareket etmektedirler. Üçüncü ve Çin’de uygulanan sistemde ise özel güvenlik birimleri karma yapıdadır, yani idarenin bir organı ve özel hukuka göre kurulmuş bir işletme birleşimidir.xxviii Bu örgütlenme biçimleri ve yasal düzenlemelerin çokluğuna ve çeşitliliğine rağmen bunların tamamının ortak paydası güvenlik hizmetlerinde yaşanan özelleşme eğilimidir. Modern dönemde ulus-devletin en belirleyici özelliğinin kalıcı ve uzmanlaşmış ordular ve güç kullanımının meşru biçimlerini tekeline almak olduğu düşünüldüğünde bu “özel”leşme eğilimi, bildiğimiz anlamda devletin sonunun gelip gelmediği gibi soruları da beraberinde getirmiştir.xxix Bu özelleşme eğilimine rağmen, işlevlerinin önemi, taşıdığı riskler ve toplumsal yaşamdaki yeri bakımından değerlendirildiğinde, bu işlevin tipik piyasa ve özel hukuk mantığıyla görülemeyeceği de açıktır. Bu bağlamda, bu görevlilerin ne gibi yetkilere sahip olacağı, eylemlerinden dolayı nasıl bir sorumluluğu bulunacağı, özel güvenlik ile devlet arasındaki ilişkinin nasıl kurulacağı gibi sorular, kamu hizmeti, kamu düzeninin korunması ve devletin güvenliğin sağlanmasındaki rolündeki değişim bağlamında büyük önem taşımaktadır.

Bu doğrultuda özel güvenlik, en temelde özel mülkiyetin korunması ve kişilerin özel alanlarına giren bilgileri devlete açmak istememesi gibi nedenlerle ortaya çıkıyorsa, sorulması gerekli başlıca soru şudur: Bu korunma biçimi kamu düzenini sağlamakla görevli kolluk hizmetinin bir tamamlayıcısı olarak mı algılanmalıdır, yoksa kendine has bir “özel adalet”inxxx ortaya çıktığından bahsetmek mümkün müdür?

Özel Güvenlik Hakkında Ülkemizdeki Düzenlemeler

Bu konudaki yasal düzenlemelerden bahsetmeden önce, hukukî olarak farklı statüleri ifade edebilen bir kavram olması nedeniyle bu çalışmada özel güvenlik teriminden neyin kast edildiğini belirlemek gerekmektedir. Yasada bir ayrım yapılmaksızın memur olarak istihdam edilen kurum güvenliklerine de özel güvenlik denmesi sorunlara yol açabilmektedir. Özel güvenlikte yer alan özel ibaresi, gümrük, orman gibi belli bir uzmanlık alanına odaklanan kolluk, yani hususi (special) anlamında değil, kamusalın zıddı olarak (private) kullanılmışsa da, Türk hukukundaki özel güvenlik anlayışının karma bir yapıda bulunduğu söylenebilir. Devlet Personel Başkanlığı’nın memur, işçi ve sözleşmeli personel unvanlarına bakıldığında devlet kurumlarındaki özel güvenlik birimlerinde çalışacak güvenlik görevlilerinin her üç statüde de çalıştırılabildiği görülmektedir. Bu doğrultuda, özel güvenlik konusu incelenirken kamu görevlisi statüsünde çalışan özel güvenlik görevlileri ile özel sektöre bağlı olarak çalışanları hukukî rejim bağlamında, özellikle kolluk yetkilerinin devredilmezliği, bu faaliyetlerin denetlenmesi gibi konularda ayrı bir kategori olarak düşünmek gerekmektedir. Yani, özel güvenlikteki özel ibaresi, -memur ve diğer kamu görevlileri statüsünde çalışanlar ayrı tutulmak kaydıyla- asıl olarak özel hukuk kişilerine ait olan ve yasayla belirlenen sınırlarda tanınan kamusal yetkileri kullanan anlamında kullanılmıştır.xxxi

Özel güvenlik incelenirken dikkat edilmesi gereken bir konu da, incelenen faaliyet alanının 5188 sayılı yasa kapsamına giren türde güvenlik görevlileri bakımından geçerli olduğu, bir başka deyişle, özel hukuk kişilerinin kendi mülklerinde silahsız olarak bulunan korumasının bu söylenenler kapsamında olmadığıdır. Bu bakımdan, inceleme konusu olan özel güvenlik faaliyetleri, kişi veya şirketlerin silahlı korumaları ile silahlı olsun olmasın kurum veya kuruluşlarda görev yapan özel güvenlik birimleri veya bu hizmeti gören şirketlerdir. Tüm bu faaliyetler, devletin gözetimi altında yapılan, izne tabî olan ve toplumsal hayattaki özel önemleri nedeniyle doğrudan doğruya İçişleri Bakanlığı ve valilikler tarafından denetime tabi tutulabilen niteliğe sahiptir ve dolayısıyla kamu hukukuna has kurallar da uygulanmaktadır. Özel güvenlikle ilgili yapılan sözleşmenin valiliğe verilmesi, özel güvenlik görevlilerinin görev yapıp yapamayacağı konusundaki denetimin valilikçe yapılması gibi koşullar da bu ilişkinin tam anlamıyla özel hukuka tâbi bir ilişki olmadığının, belli alanlarda kamu hukukunun uygulandığının açık göstergeleridir.

Bu değerlendirmeler ışığında, özel güvenlik faaliyetleri, kamu güvenliğini tamamlayıcı nitelikte olmak üzere, yasa ile korunmasına izin verilen yaşam, mülkiyet, zilyetlik, işletme yönetimi gibi hak ve hürriyetlerin güvenliğini sağlamak amacıyla ve doğrudan özel kişiler tarafından yürütülebilmekle birlikte bazı yönlerden kamu hukuku rejimine tâbi tutulan faaliyetler olarak tanımlanabilir.

Özel güvenlik konusundaki ilk yasal düzenleme, 12 Eylül’ün ardından 1981 tarihinde çıkarılan 2495 sayılı “Bazı Kurum ve Kuruluşların Güvenliğinin Sağlanması Hakkında Kanun”dur. Bu yasa, kapsam olarak niteliksel bir sınırlamayla sadece güvenlik bakımından özel öneme sahip yerlerinxxxii korunmasını düzenlemişti. Daha sonra yasada 1995 yılında yapılan değişikliklerlexxxiii İstanbul ve diğer şehirlerdeki kapalı çarşı ve buna benzer ticari, turistik tesislerde bu Kanun hükümleri çerçevesinde özel güvenlik teşkilatı kurulabileceği düzenlenmekteydi.

Yasanın kapsamının bu şekilde dar oluşu ve özel güvenlik şirketleri veya kişilerin korunması ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmayışı nedeniyle bu yasa döneminde bir şirketin üçüncü kişilere güvenlik hizmeti verip veremeyeceği sorusu gündeme gelmiş ve İdare Mahkemeleri bu konuda farklı bir tutum sergileyebilmiştir.xxxiv Ancak, bu dönemde böyle istisnai durumlar dışında özel güvenlik şirketleri, bu yasa kapsamına girmeksizin özel hukuka tâbi olarak hizmet vermişlerdir.

Bu yasadaki özel güvenlik algısının “silahlı” bir personel olduğu yasanın 10. maddesinde açıkça belirtilmiş ve bu silahları kullanma biçimi de Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’na atıf yapılarak aynı polis memurları gibi silah kullanabilecekleri düzenlenmiştir. Bu şekilde silah taşıma yetkisine sahip olan güvenlik görevlileri, ceza yasasının uygulanması bakımından memur sayılmışlardır. (m.13) Hemen belirtmek gerek ki, 2495 sayılı yasanın belirttiği bu sistemde, silah taşıma ve bunu aynı polis memurları gibi kullanma yetkisine sahip olan özel güvenlik görevlilerinin ceza hukuku açısından memur sayılması ile birlikte değerlendirildiğinde, özel güvenliğin görev alanında neredeyse kolluk kuvveti gibi işleyebildiği görülmektedir.

2495 sayılı yasanın genel olarak diline ve kurduğu sisteme bakıldığında, bu yasanın daha çok genel güvenlik önlemleri dışında özel olarak kurulması gerektiği düşünülen kimi önemli –özel ya da kamuya ait olan- yerlerin korunması için yükümlülükler oluşturan ve verilen hizmetler bakımından kamusal niteliğin ağır bastığı bir yasa olduğu görülmektedir. Bu yasa döneminde bir kişinin korunması ya da kapsama girmeyen bir kurumun korunması konusunda herhangi bir izin ya da denetim mevcut değildir. Yasada 1995 yılında yapılan değişikliklerle 12 Eylül döneminin izlerini taşıyan bir yasaya kolluk hizmetlerinin metalaştırılması algısını getiren bir ekleme yapılarak kolluk hizmetleri özelleştirilmiş, ancak bir yandan da özel sektör üzerinde bir baskı niteliği doğurabilecek uygulamalar getirilmiştir.xxxv

26 Haziran 2004’te yürürlüğe giren 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ile 2495 sayılı yasa yürürlükten kaldırılmış ve bu yasayla beraber yeni bir sistem uygulamaya girmiştir. 2495 sayılı yasadakinin aksine, 5188 sayılı yasanın kapsamı daha geniş tutularak sadece ekonomi, savunma gibi konularda özel öneme sahip yerlerin değil, gerekli görülen her yerin ilgili koşulları taşımak ve izin almak koşuluyla özel güvenlikle korunabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Bu doğrultuda kapsamı daha geniş tutulunca da izin verme görevi Bakanlar Kurulu’na değil, bu yasayla kurulan Özel Güvenlik Komisyonu’na verilmiştir. Yasanın uygulama alanı bakımından, sadece kişilerin ya da malvarlığının silahsız kişilerce korunması için özel güvenlik izni almasına gerek yoktur ve bu bakımdan bu tür koruma hizmeti gören kişiler normal bir vatandaş gibi yetki ve sorumluluğa sahiptir. Bu bağlamda, özel kişilerin korunması bakımından yasanın devletin gözetimini öngördüğü alan, silahlı korumadır ve yasanın kapsamındaki diğer alanlar ise belli bir kamusallığı içeren alanlardaki silahlı veya silahsız korumadır. .

Çalışmanın odağını oluşturan özel güvenliğin kolluk yetkilerinin devredilmesi anlamına gelip gelmediği, bu birimlerin kolluk kuvveti gibi işlev görüp görmediğine, yani yetkilerine bağlıdır. Eğer kurulan sistemde özel güvenlik görevlileri tüm vatandaşlar gibi yetkilere sahipse bu durumda özel güvenliğin bir kolluk yetkisi olduğundan bahsedilemeyecektir; bu nedenlerle öncelikle özel güvenlik görevlilerinin nitelikleri ve yetkileri irdelenmelidir.

Özel Güvenlik Görevlilerinin Yetkileri

Özel güvenlik görevlileri, tam anlamıyla polis gibi yetkilere sahip olmasa ve yaptıkları işin niteliği farklı kabul edilse de, mülkiyeti ya da yanında bulunan kişiyi korumak üzere harekete geçen herhangi birinden farklı nitelikler de taşımaktadır. Örneğin Türkiye’de gerek yürürlükten kalkan 2495 sayılı yasada, gerekse 5188 sayılı yasada özel güvenlik görevlileri ceza yasası açısından devlet memuru gibi işlem görmektedir. Kaldı ki böyle bir hüküm olmasa dahi, kişilerin karşılarında üniformalı ve silah taşıdığı düşünülebilen bir özel güvenlik görevlisi bulunduğundaki izlenimleri bir yasal yetki taşıdıkları yönündedir ve bu durum onlara ek bir üstünlük ve farklı bir konum sağlar.xxxvi

Yukarıda değinildiği gibi, 5188 sayılı yasada özel güvenlik görevlileri arasında bir devlet kurumuna veya özel güvenlik şirketine bağlı olması bakımından bir ayrım yapılmamış, tüm özel güvenlik görevlileri aynı şekilde düzenlenmiştir. Ancak, önemli yetkilere sahip olan bu kişiler bakımından bazı nitelikler aranmış, sınırlandırmalar getirilmiş ve bu doğrultuda özel yaptırımlar öngörülmüştür. Eğitim şartının yanı sıra bu kişilerin sendikalara üye olmaları, greve katılmaları, lokavt sırasında görevden uzaklaştırılmaları yasaklanmış, bu yasaklara uyulmaması da yaptırıma bağlanmıştır (m. 16-20).xxxvii

Özel güvenlik görevlilerinin yürüttüğü hizmetlere bakıldığında bunların tıpkı kolluk faaliyetlerinde olduğu gibi daha çok önleyici nitelik taşıdığı, ancak kimi zaman da suç sonrasına ilişkin çeşitli görev ve yükümlülüklerinin de bulunduğu görülür.

Yetki kullanımının niteliği bakımından asıl önemli olan, güvenlik görevlileri ile bireylerin kurduğu ilişki bakımından getirilen farklılaşmadır. Her ne kadar, güvenlik görevlisinin kullandığı yetkilerin bir kısmı genel olarak normal bir vatandaşın da yapabileceği etkinlik alanları ise de bu eylemlerin sonuçları oldukça farklıdır. Yukarıda da değinildiği üzere, özel güvenlik görevlileri, yasanın uygulanması bakımından ceza yasası bağlamında memur gibi muamele göreceklerdir. Bu durumda, hem görevlinin eyleminin sonucu daha ağırlaşmış nitelikte olabilecek, hem de karşısındaki kişilerin eylemleri karşılığında yaptırımlar çok daha ağır olabilecek, hatta normal bir vatandaşa karşı suç oluşturmayacak fiiller güvenlik görevlilerine karşı işlendiğinde suç oluşturabilecektir. Bunun dışında, özel güvenlik görevlileri, normal bir vatandaşa tanınan türden yetkiler dahi olsa, koşulları oluştuğunda bu görevlerini yerine getirmekle yükümlülerdir. Aksi halde, ceza yasası bakımından memur gibi işlem görmeleri dolayısıyla görevi ihmal veya görevi kötüye kullanma suçlarından yargılanmaları mümkündür.xxxviii

Konumuz bakımından önemli olan özel güvenlik görevlilerinin kullandığı ve niteliği itibariyle bir kolluk görevlisinin yetkilerine benzer kamusal nitelikli faaliyetleridir. Bu nedenle, 5188 sayılı yasanın 7. maddesinde düzenlenen özel güvenlik görevlilerinin görevlerini herkese tanınan ve özel güvenlik yetkililerine özgü yetkiler olarak ikiye ayırmak gerekmektedir. Bu doğrultuda, 7. maddede yer alan ve herkese tanınan yetkileri içeren yetkiler şunlardır:

a. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesine göre suçüstü sırasında rastlanan veya sonrasında takip edilen kişinin kaçacağı düşünülür veya kimliğini hemen tespit etmek mümkün olmazsa yakalama müzekkeresi olmaksızın bu kişiyi geçici olarak yakalama,

b. Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesi, Borçlar Kanunu’nun 52. maddesi ve Ceza Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde sayılan ve sırasıyla zilyetliğin korunması amacıyla saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilmesi veya zilyetliğini koruyabilmek için belli hareketlerde bulunabilmesi, meşru müdafaa, ızdırar ve kendi hakkını korumak için güç kullanılması, Kanunun bir hükmünü veya bir emri yerine getirmek veya kendisinin veya başkasının nefsine veya ırzına yönelen haksız bir eylemi defetmek için zor kullanma yetkileri,

c. Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme,

d. Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama.

Bu yetkilerin kullanılması bakımından özel güvenlik görevlileri, herkese tanınmış bu yetkileri aynı kapsamda fakat sadece kendisi değil, aynı zamanda korumakla görevli olduğu kişiye veya zilyetliğine yönelen saldırılar bakımından da yetkili kılınmıştır. Bu bakımdan, kapsam bakımından ve ayrıca ceza hukuku anlamında memur gibi sorumlu olmaları ve bu yetkilerini kullanmalarının bir yükümlülük olmaları dışında hukukî rejim anlamında bir farklılaşma yoktur. Bu maddelere belirtilen yetkiler sadece kolluk kuvvetlerine özgü yetkileri içermediğinden kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesi bakımından da konumuz dışındadır.

Özel güvenliğin kendine özgü ve kolluk personeline benzeyen yetkileri

a. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesine göre suçüstü sırasında rastlanan veya sonrasında takip edilen kişinin kaçacağı düşünülür veya kimliğini hemen tespit etmek mümkün olmazsa yakalama müzekkeresi olmaksızın arama

Yukarıda belirtildiği üzere, böyle durumlarda yakalama yetkisi herkese tanınmışsa da bu yetkinin ikinci kısmında yer alan arama yetkisi, normal kişilerin kullanabilecekleri yetkileri aşan niteliğe sahiptir. Ceza Muhakemesi yasasının ilgili hükümlerinden başka 5188 sayılı yasanın uygulama yönetmeliğinin 14. maddesinde görev alanında, can ve mal güvenliğinin ve kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, silah, patlayıcı madde ve eşyanın tespit edilmesi amacıyla ilgili cihazlardan geçirilerek veya 5188 sayılı yasada belirtilen durumlarda gerektiğinde üst araması yapılabileceği düzenlenmiştir. Kamuya açık alanlarda ise üst araması bakımından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerine atıf yapılmış, bu yönetmeliğin 21. maddesinde de özel güvenlik görevlilerinin yetkileri belirtilmiştir. Bu yönetmelikte belirtilenler dışındaki koşullarda özel güvenlik görevlilerinin arama yapması mümkün olmadığı gibi, bu yönetmeliğe göre önleme araması yapmaları hiçbir şekilde mümkün değildir. Bu hükümlere genel olarak bakıldığında, 5188 sayılı yasanın uygulama yönetmeliğin bu maddesinin güvenlik görevlilerine yasada tahdidi olarak sayılanlardan daha geniş ve yeni bir yetki verdiği görülmektedir ve yönetmelik hükmü bu bakımdan yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Aynı zamanda bu durumda Anayasanın 20. maddesinde yer alan bir temel hakkın sınırlandırılması söz konusu olduğu için bu tür bir sınırlandırma Anayasanın 13. maddesi hükmü gereğince ancak yasayla yapılabilecektir.

b. Olay yerini ve delilleri koruma ve bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168. maddesine göre yakalama yetkisi

Olay yerini ve delilleri koruma herkese getirilen bir yetki olmakla birlikte yine özel güvenlik bakımından bu bir yükümlülüktür. Bu yetkide daha önemli olan nokta ise, CMUK 157. madde ile sadece adli kolluk görevlilerine tanınan bir yetkinin özel güvenliğe de tanınmasıdır. CMUK’nun 157. maddesinde olay mahallinde görevine ilişkin işleri yapan memurun, bu işlemlerin yapılmasını kasten engellemeye çalışan veya alınan tedbirlere aykırı davranan kişileri işlemler sonuçlanıncaya kadar gözaltına alma yetkisi düzenlenmiştir. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 168. maddesinde de adli kolluğa böyle bir yetki verilmiştir.

c. Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini detektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkisi

Güvenlik sistemlerinden geçirme ve bireyleri bir alana girerken kontrol etme gibi çok önemli yetkileri içeren bu düzenleme de özel güvenliğe tıpkı kolluk görevlisi görevi vermekte ve kamusal niteliği de olan alanlara kişileri almamak gibi önemli bir yetkiyi de içermektedir. Bu yetkinin uluslararası literatürde tartışılan bir başka yönü ise radyasyon içeren cihazların kullanılmasını istemeyen ya da hamile ve bebekler gibi risk grubu oluşturan kişilerin durumunun ne olacağıdır.

c. Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenleri ile hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini detektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkisi

Kamusal niteliğe sahip olan ve bir olay çıkmasının ciddi sakıncalar doğurabileceği bu tür alanlarda özel güvenliğin görevi daha da arttırılmıştır: Örneğin 5149 sayılı Spor müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’da özel güvenlik tedbirleri alınma zorunluluğu getirilerek spor kulüpleri ile federasyona da bu konuda özel sorumluluklar getirilmiştir. Benzer biçimde Sivil Hava Meydanları, Limanlar ve Sınır Kapılarında Güvenliğin Sağlanması, Görev ve Hizmetlerin Yürütülmesi Hakkında Yönetmelik’te de uçak kalkmadan önce ya da limanlarda özel güvenliğe özgü bazı yetkilerden bahsedilmiştir.

Özel güvenliğin kolluk yetkilerine yaklaşmasına en çok yol açan yetkilerin başında da bu tür alanlardaki kimlik sorma yetkisi bulunmaktadır. Özel güvenlik, kamusal alan olarak nitelendirilebilecek bu tür alanlarda Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda dahi sıkı şartlar altına alınmış bu yetkiye sahip kılınmıştır. Ancak uygulamada kampüs ve pek çok kurum örneğinde olduğu gibi, herhangi özel bir yasal düzenleme olmaksızın özel güvenliğin kimlik kontrolü yaptığı görülebilmektedir.xxxix

d. Görev alanında, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama yetkisi

Özel güvenliğin yine adli kolluk gibi görev yapabildiği bir yetki veren bu düzenleme uygulamada çok sık karşılaşılabilecek bir durum olmamakla birlikte, özel güvenlik görevlilerine çok önemli bir yetki vermekte ve adeta adli kolluk gibi hareket edebilmesini sağlamaktadır. Bu durumlarda, özel güvenlik görevi yapanların, kişilerle ilgili bu tür kararlar bulunduğunu nereden bilebilecekleri, arama yetkisini ne biçimde kullanacağı, bu aramanın üst aramasını mı kaba aramayı mı içerdiği, aynı şekilde aramaya muhatap kişinin kendisi hakkında bu tür bir karar olup olmadığını nasıl bileceği ya da muhatapa bu konuda bildirim yapılması gerekip gerekmediği gibi konular açıklığa kavuşturulmamıştır. Söz konusu olan arama gibi önemli bir yetki olduğunda bu tür belirsizlik ve soru işaretlerinin bulunmaması gerekmektedir.

e. Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşya ile terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma yetkisi

Bu işlev, kolluk faaliyetlerinin tamamlayıcısı olarak olay yerini ve delilleri korumaya benzer bir nitelik taşımaktaysa da yetkinin kapsamının genişliği, “tehlike doğurabilecek eşya” kavramının belirsizliği, bu tür bir müdahaleyi geniş bir içeriğe sahip hale getirmektedir.

Özel güvenlik görevlilerinin görev ve yetkileri ile ilgili önemli bir sorun da bu kişilerin görev alanının ne olduğunun saptanmasıdır. Belli bir alanı korumaya özgülenmiş olması ve bu kişilerin ancak bu alandaki ve görev saatleri içerisinde yasadaki yetkileri kullanma yetkisine sahip olabilmesi nedeniyle özel güvenliğin görev alanının ne olduğunun saptanması gerekmektedir. Yasanın 9. maddesi bu konuda;

  1. Özel güvenlik görevlilerinin silahlarını görev alanı dışına çıkaramayacaklarını,

  2. İşlenmiş bir suçun sanığı veya suç işleyeceğinden kuvvetle şüphe edilen kişinin takibi, dışarıdan yapılan saldırılara karşı tedbir alınması, para ve değerli eşya nakli, kişi koruma ve cenaze töreni gibi güzergâh ifade eden durumlarda güzergâh boyunun görev alanı sayılacağını,

  3. Görev alanının, zorunlu hallerde Özel Güvenlik Komisyonuxl kararıyla genişletilebileceğini düzenlemiştir. Ancak, özellikle (c) bendinde yer alan genişletilebilmenin özel güvenliğin yetkilerinin kamusal güvenliği sağlamakla yükümlü hale getirilmesi biçiminde genişletilememesi ve komisyonunun görev alanını genişletmek konusundaki kararını verirkenki takdir yetkisini bu sınırı gözeterek kullanması gerektiğini de belirtmek gerekir.

Kolluk Yetkilerinin Devredilmezliği İlkesinin Anlamı ve Özel Güvenlik

Kolluk yetkilerinin devredilmezliği kavramı, devletin egemenlik alanına ilişkin olan ve kamu hizmeti olmaktan çıkarılamayacak nitelikte olan kolluk yetkilerinin tamamen özel kişiler tarafından görülemeyeceğini ifade eder. Genel kabul bu olmakla birlikte, örneğin Fransız öğretisinde yarışlar ve avcılık gibi özel kolluk alanlarında ve ekonomik kolluk alanında yasada düzenlenme koşuluyla özel kişilere devrin mümkün olduğu kabul edilmektedir.xli Bu ilkenin sınırları ve niteliği, devletin özellikleri ve birey karşısındaki konumu, ülkenin güvenlik konusundaki genel durumu, suç oranları, kolluk yetkisinin kullanımının niteliği gibi koşullar dikkate alınarak ülkeden ülkeye değişebilecek özelliktedir.

Konumuz özelinde, Türkiye’de kamu düzenini sağlama işlevinin kamu görevlileri dışında özel kişiler tarafından görülüp görülemeyeceği noktasına odaklanıldığından bu sorun, esas olarak memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışanlar dışındaki diğer özel güvenlik görevlileri bakımındandır.

Kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesinin içtihadi bir ilke olduğunu savunanlar da bulunmakla birlikte, bu ilkenin kaynağı Anayasa’nın 128. maddesidir. Anayasa’nın 128. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiaslî ve sürekli görevlermemurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü kolluk faaliyeti niteliğinde olduğunu saptadığımız belli özel güvenlik yetkilerinin anlamı bakımından temel hükümdür. Bu madde doğrultusunda, kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilen “genel idare esaslarına göre yürütülecek ve kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler”in neyi ifade ettiği, özel güvenliğin barındırdığı ve kamu düzenini koruma işlevi kapsamına giren yetkilerin bu görevlerden sayılıp sayılamayacağı sorusuna verilecek cevaba göre kamu düzenini sağlama görevinin özel kişiler tarafından görülmesinin mümkün olup olmadığı sorusuna verilecek cevap da değişecektir.

Bu nedenle maddede yer alan kavramların içeriği büyük öneme sahiptir. Hükümde yer alan “genel idare esasları”ndan, kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usullerinin anlaşılması gerekmektedir. Günday’a göre “kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücü kullanılarak tek yanlı idari işlemler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. (…) Bu açıdan bakıldığında, salt kamu hukuku rejimine ve kamusal yönetim usullerine tâbi klasik kamu hizmetleri değil, aynı zamanda esas itibariyle özel hukuk rejimine ve özel yönetim usullerine tabi tutulmuş bulunan; KİT’ler tarafından yürütülen iktisadi, ticari ve sınaî kamu hizmetlerine de belli ölçüde genel idare esasları uygulanmaktadır.”xlii Bu bakımdan bir görevin asli ve sürekli olup olmadığı “çalışanın kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve” bağlıdır.xliii

Genel idare esaslarına göre yürütülecek kamu hizmetlerinin neler olduğunun teşkilat esas alınarak belirlenmesi amacıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda değişiklik yapan 1897 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince 26.11.1975 günlü, 7/10986 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıxliv çıkarılmışsa da bu karardaki liste Anayasa’nın anlamının bir düzenleyici işlemle belirlenmesi ve sınırlandırılması mümkün olmayacağından bu hizmetlerin sadece bu listedekinden ibaret olduğu anlamına gelmez. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin yorumu büyük önem taşımaktadır.

Bu konuda Anayasa Mahkemesi, 11.12.1986 günlü, E.1985/11, K.1986/29 sayılı ve 16.10.2003 günlü, E. 2001/383, K. 2003/92 sayılı iptal kararlarında ister bağlı yetki ister takdir yetkisi biçiminde kullanılsın “yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme” ve “denetleme” görev ve yetkisinin idarenin kolluk etkinlikleri içinde yer aldığını ve kolluk yetkilerinin de, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmeti olduğunu ve bu nedenle bu hizmetlerin Anayasa’nın 128. maddesine göre, belirtilen nitelikteki görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir.

Bir başka kararında Anayasa Mahkemesi hangi hizmetlerin genel idare esaslarına göre yürütülen faaliyet olduğunu belirlemek için çeşitli ölçütler geliştirilmiştir:

Statü ayrımının yapılmasında öncelikle genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetleri belirleyecek objektif ölçütlerin getirilmesi gerekmektedir. Merkezi idare ile statüter bir ilişki, devletin kamu gücünün, emretme yetkisinin kullanılması, genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetlerin belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlardan bazıları olarak görülmektedir. İktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarını kapsayan ve kimi kuruluşları iş kanunu kapsamına giren kamu iktisadi teşebbüslerinde söz konusu ayrımın yapılması kamu hizmetlerinin belirlenmesi anlamına gelmektedir. Kamu hizmetlerini belirlemenin geçerli ölçütünün onu kuranların başka bir anlatımla yasa koyucunun iradesi ile bütünleştiği izlenmektedir.” xlv

Benzer bir biçimde yeminli teknik bürolara yönetmelikle tespit edilecek görevleri yürütmek yetkisi verilmesini içeren yasa hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından 128/1’e aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.xlvi Ancak, konuyla ilgili bir başka kararında Anayasa Mahkemesi, geçici köy korucularının görevlerinin genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olmadığına, geçici niteliği nedeniyle Anayasa’nın 128. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olmadığına karar vermiştir.xlvii Tartışmalı bir karar olmakla birlikte, bu kararda yer alan geçici köy korucuları ile özel güvenlik hizmetleri karşılaştırıldığında, bunların Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen belli ve terörle mücadele bakımından oldukça hassas bölgelerde faaliyet göstermeleri ve bu görevlilerin geçici süre ile görev yapacaklarının belirtilmesi bakımından ciddi farklar bulunduğu görülmektedir. Özel güvenlik, geçici nitelikte olmaması ve Türkiye’nin her yerinde faaliyet gösterebilmesi bakımından çok farklı niteliklere sahiptir.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin bu hüküm hakkındaki yorumu tarihsel olarak farklılaşmış ve dolayısıyla değişken içtihatlar üretilmiştir. 128. madde hakkında genel bir değerlendirme bu çalışmanın sınırlarını aşmakla birlikte, mahkemenin benzer konularda farklı incelemeler yaparak farklı kararlr verebilmesi dikkat çekicidir. Örneğin yine kolluk faaliyeti kapsamında sayılabilecek araç muayene istasyonlarının özel kişilerce işletilmesine olanak tanıyan hükümle ilgili verdiği kararında araç muayene hizmetinin özel kişilerce gördürülüp gördürülemeyeceğini 128. madde bağlamında değil, 47. maddeyi dikkate alarak incelemiş ve Anayasa’ya aykırılık görmemiştir.xlviii Benzer şekilde klasik ve Anayasa Mahkemesi’nin önceki betimlemesiyle “niteliği gereği” kamu hizmeti olan sağlık hizmeti bakımından da birbirinden farklı kararlar verebilmiştir.xlix

Bu doğrultuda sorulması gereken asıl soru yasama organının istediği her faaliyeti kamu hizmeti alanından çıkarabilip çıkaramayacağıdır. Bu konuda farklı görüşlerl ileri sürülmekle birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda değinilen kararlarından da anlaşıldığı üzere, Anayasa Mahkemesi, devletin egemenlik sınırlarına ilişkin ve önemli bir kamu gücünün kullanılmasını içeren hizmetlerin kamu görevlileri tarafından görülmesi gerektiği görüşünü benimsemektedir. Gerçekten de, kamu hizmeti alanının daralmasını savunan klasik liberal literatürün saptamasıyla dahi kamu hizmetlerinin sınırı egemenliğe ilişkin sınırlardır ve bunlar temel olarak iç ve dış güvenlik, adalet ve dış ilişkiler faaliyetleridir.li Bu faaliyet alanlarının kamu hizmeti olmaktan çıkarılıp özel kişilere bırakılması mümkün değildir.

Özel güvenliğin uygulamasına bakıldığında, mesela güvenliğinin sağlanması oldukça önemli olan stadyum güvenliğinin ya da savunma sanayilerinin güvenliğinin sağlanmasınınlii neredeyse tamamen özel güvenliğe bırakıldığı, hatta kişilere bu bakımdan yükümlülük ve zorunluluk yüklenebildiği görülmektedir. Yukarıda Anayasa Mahkemesi’nin belirlemesiyle merkezi idare ile statüter bir ilişki, devletin kamu gücünün ve emretme yetkisinin kullanılması genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetlerin belirlenmesinde kullanılan kriterlerden ise, özel güvenlik görevlilerinin merkezi idarenin ildeki temsilcisi olan vali veya kolluk amirlerinin doğrudan emri altına girerek devletin kamu gücünün en yoğun göründüğü yetkiler olan güvenlik cihazlarından geçirme, kimlik sorma, yakalama, gözaltına alma gibi önemli kamusal yetkilerle donatılmış olması bu hizmetlerin genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken hizmetlerden olduğunu gösterebilmektedir. Ayrıca, ceza hukukunun kamusal yetkileri kullanan devlet memurları için getirdiği düzenlemelerin bu kişilere de uygulanması, özel güvenlik görevlileri ve bu görevlilerle karşı karşıya gelen bireylerin kurduğu ilişkiyi adeta devletin kamusal güçleri ile bireyin karşılaşması biçimine sokmaktadır.

Kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesinden bahsederken Gözler, kolluğun kamusal bir yetki olduğunu ve özel kişilere devredilmesi ya da gördürülmesinin mümkün olmadığını savunmakla birlikte, Türkiye’de 2495 sayılı yasayla öngörülen özel güvenlik teşkilatının kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesiyle çatışmadığını belirtmekteydi.liii 2495 sayılı yasa çeşitli kamu kurumlarında veya özel öneme sahip alanlardaki korumayı öngörmekteyse ve özel güvenlik hizmetini örgütleyen özel güvenlik şirketlerini düzenlememişse de 2495 sayılı yasada da Gözler’in belirttiğinin aksine, üzerinde “özel” kişilerin denetimi, emir verme yetkisi ve doğrudan istihdam ilişkisi bulunan güvenlik görevlileri mevcuttu. Bu bakımdan da sadece finansman bakımından değil, başka açılardan da özel bir niteliğe sahipti.liv 5188 sayılı yasanın sisteminde ise özel güvenlik şirketleri de düzenlenmiş, özel güvenlikle korunma kararının alınması Bakanlar Kurulu kararı koşuluna bağlanmayarak kolaylaştırılmış ve kapsam daha da genişletilerek komisyon kararı ile her yerde özel güvenlik bulunması mümkün hale getirilmiştir.lv Bu bakımdan kamu kurum ve kuruluşlarında doğrudan idare tarafından istihdam edileler hariç olmak üzere diğer özel güvenlik görevlileri, “özel” olma niteliğine sahiptir ve önemli kamusal yetkilerle donatılmışlardır.

Bu bağlamda, kolluk yetkililerinin bütün faaliyetlerinin genel idare esaslarına göre yürütülecek aslî ve sürekli görevler kapsamında olup olmayacağı ya da bir başka deyişle hangi güvenlik faaliyetlerinin devletin egemenlik alanında görüleceği, eğer tümü bu özellikte değilse bu ayrımın neye göre yapılması gerektiği sorusu kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesi bakımından belirleyici olmaktadır. Kanımızca, burada genel kamu düzenini sağlayıcı işlevler ile kişilerin bireysel güvenlik alanları şeklinde bir ayrım yapılabilir. Buna göre, bir nesnenin, kişinin ya da kurumun korunması veya özel mülk bekçiliği ile kamusal kullanıma açık olan liman, stadyum gibi kamusal alanların korunması arasında bir ayrım yapılabilecektir. Bu tür bir ayrım yapılmaksızın tüm alanların özel güvenlik tarafından korunabileceğinin düzenlenmesi artık kamusal güvenliğin satın alınabilir bir obje haline geldiği anlamına gelecektir. Devletin güvenliğin sağlanması konusunda bir tekeli olduğundan bahsetmek mümkün olmasa dalvi kamusal alanlarda kamusal düzenin sağlanması için meşru güç kullanımı konusunda yetkili tek erk olduğu da unutulmamalıdır.lvii

Bu bakımdan, şu anki Anayasal sisteme göre devletin kamusal güvenliğe ilişkin yetkilerini özel kişilere bırakması ve bu konudaki yükümlülük ve sorumluluğundan tamamen kurtulması mümkün değildir. Kamusal alanda ve sadece tek tek kişilerin ya da belli bir özel malvarlığının korunmasına ilişkin değil, tüm toplumu ve genel anlamda kamu düzenini yakından ilgilendiren güvenliğe ilişkin faaliyetlerin özel güvenlik görevlilerine bırakılmadan kolluk kuvvetleri tarafından yerine getirilmesi, hem devletin temel varoluş nedeni ve işlevi olan kamu güvenliğinin korunması bakımından daha etkin bir sistemin gerçekleştirilmesini, hem de Anayasa’nın 128. maddesinin lafzına ve ruhuna daha uygun bir uygulama olmasını sağlayacaktır.

Özel Güvenlik Görevlilerinin Faaliyetlerine Uygulanacak Hukuki Rejim ve İdarenin Sorumluluğu

İdare hukuku alanında genel bir eğilim olarak özelleşme eğilimi, hem kamu hizmeti alanının daralmasına, hem de kamu hizmetlerinin özel kişilerce ve pek çok zaman özel hukuk doğrultusunda görülmeye başlanmasına neden olmuştur. Türkiye özelinde bakıldığında, bu özelleşme eğilimi karşısında ortaya çıkacak sorunlara yasal çözümler getirilmediği görülmekte ve diğer yandan idare hukuku yazınının da özel kişilerin bu tür yetkilerinin niteliği ve hukuki rejimine henüz odaklanmadığı görülmektedir. Yukarıda da değinildiği üzere, özel güvenlik görevlilerinin özellikle kamusal alanlarda kullandıkları yetkiler, giderek polisin yerini alan bir niteliğe sahip olduklarını göstermektedir ve belli alanlardaki yetkilerinin kişiler üzerinde yaratacağı hukuki sonuçlar ile bu ilişkilere uygulanacak hukuki rejimin belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, konunun özel kişilerin belli kamu hizmetleri görmesinden kaynaklanan ve özelde de denetim eksikliğinden yani idarenin ihmalinden doğan sorumluluğu kapsamında incelenmesi özel öneme sahiptir. Özellikle güvenlik alanında yaşam hakkı başta olmak üzere temel hak ihlallerinin fazla olma ihtimali ve güvenliğin çekirdek alan denilebilecek temel devlet işlevlerinden birisi olduğu düşünüldüğünde bu hizmet bakımından idarenin konumunun belirlenmesi gerekmektedir. Özelleştirme tarihi daha gerilere giden ABD’de yaşanan çeşitli örnekler düşünüldüğünde bu konumun önemi daha da net anlaşılmaktadır. Doğrudan güvenlikle ilgili olmamakla birlikte bu konuda çarpıcı bir örnek Chamisea boru hattı inşası sırasında sivil toplum kuruluşlarının bu konudaki uyarılarına rağmen planda yapılan bir hata sonucunda oradaki topluluğun yüzde ellisinin boru hattından bulaşan bir hastalık sonucunda ölmesidir.lviii Bu tür örneklerin sonucunda Türkiye’de henüz idari yargıda bu iddialarla açılmış çok fazla sayıda dava ve gelişmiş, yerleşik bir içtihat bulunmamakla birlikte özelleştirmenin artmasına koşut olarak örneklerin de artması beklenmektedir. Konunun önemi dolayısıyla özellikle çokuluslu güvenlik şirketlerinin ortaya çıkmasıyla birlikte uluslararası hukuka da yansıyan özel kişilerin faaliyetlerinden doğan zararlardan devletin sorumluluğu konusunda BM Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından 2001 yılında çıkarılan “Uluslararası haksız fiillerden devletlerin sorumluluğu”lix başlıklı bir sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmede bu tür bir sorumluluğun dört durumda ortaya çıkabileceğini düzenlemiştir. 5. maddede düzenlenen birinci durumda özel kişi ilgili devletin hukuku tarafından bir resmi merci gibi hareket etmeye açıkça yetkili kılınmış olmalıdır. Burada resmi bir merci gibi hareket etmekten kastedilen, devletin özel kişilere aktarsa bile sorumlu olması gereken hukuk sisteminin ve düzenin sürdürülmesine ilişkin her tür faaliyetidir.lx

8. maddede düzenlenen ikinci durumda özel kişi bir harekette bulunurken doğrudan doğruya devletin talimatlarını yerine getiriyor, yönlendiriliyor veya devletin denetiminde hareket ediyor olmalıdır. Bu bağlamda özel kişi ile devlet arasında tam bir bağımlılık ilişkisinden söz etmek mümkündür ve bu kişi de facto bir devlet organı niteliğindedir.lxi Bu tür bir bağımlılık ilişkisinden bahsedebilmek için ise devletin bu özel kişi bakımından özellikle kararların alınmasında belli bir kontrolü bulunması, ekipman veya parasal yardım sağlaması ya da doğrudan yardım etmesi gerekir.

9. maddedeki üçüncü durumda ise özel kişinin resmi mercilerin yokluğu veya hatası sonucunda bu tür yetkiler kullanmış olması durumunda bu eylemler de devletin sayılacaktır. Ve son olarak, 11. maddeye göre daha önceki doktrinlerce sorumluluğun devlete atfedilemediği durumlarda eğer devlet davranışı tanıyorsa ve kendisininki gibi kabul ediyorsa bu durumda da sorumluluk devlete ait olabilecektir. Ancak burada belirtmek gerekir ki bu tür bir uluslararası sorumluluk genellikle devlet için çalışan şirketler tarafından gündeme gelmiş olup tamamen özel kişiler için çalışan güvenlik bakımından uygulanması daha sınırlı olacaktır.

Bununla birlikte, insan hakları alanında yapılan müdahaleler söz konusu ise bu tür durumlarda genel uluslararası hukuk kuralları değil, insan hakları belgeleri işletilecek ve bu bakımdan da devletin sorumluluk koşulları farklı olacaktır.lxii Çünkü insan hakları söz konusu olduğunda devlet sadece bu hakları ihlal etmemek şeklinde değil, bu haklara başkaları tarafından yapılacak her tür müdahaleyi engellemek şeklinde pozitif yükümlülük de taşımaktadır. Bu bakımdan da özel kişilerin insan hakları alanındaki müdahalesi devletin bu pozitif yükümlülüğünü yerine getirememesi bağlamında devletin sorumluluğunu gerektirecektir. Hatta devletin bu konudaki yükümlülüğü ülke sınırları ile de sınırlı olmayıp özellikle BM Şartı ve uluslararası hukukun genel ilkeleri doğrultusunda o devlet sınırlarında kurulmuş bir tüzel kişinin sınır dışındaki faaliyetlerinden dahi o devletin sorumlu tutulması mümkün olabilecektir.lxiii

Uluslararası hukukta geliştirilen bu ölçüt ve koşullar ulusal hukuk bakımından da yol gösterici olacaktır. Bunun dışında, idare hukukunun en önemli özelliklerinden birisi olan içtihadî nitelik nedeniyle, idarenin sorumluluğu bağlamında idarenin hangi durumlarda ve ne gibi bir sorumluluğa sahip olduğunun belirlenmesinde yargının önemi daha fazla karşımıza çıkmaktadır.

5188 sayılı yasada, özel hukuk kişileri ve özel güvenlik şirketleri için zorunlu meslek sigortası sistemi getirilerek özel güvenlik görevlilerinin üçüncü kişilere verecekleri zararların özel güvenlik sorumluluk sigortasınca karşılanması öngörülmüştür. Kamu kurumlarına bağlı olarak çalışan özel güvenlik görevlilerinin bu sigorta kapsamı dışında tutulmasından da hareketle, bu görevlilerin üçüncü kişilere verdiği zararlardan veya bu kişilerin görevleri sırasında gördüğü zararlardan dolayı idarenin sorumlu olduğu açıktır. Ancak bu noktada asıl soru, devletin denetim ve gözetiminde yürütülen, hatta kimi zaman kamu kurumlarının emrine tabi olan özel güvenlik faaliyeti yürüten özel hukuk kişilerinin eylemlerinden doğan zararlardan devletin de sorumluluğu bulunması gerekip gerekmeyeceğidir.

Güvenliğin sağlanmasının, içinde Anayasal hak ve özgürlük duyarlılıklarını barındıran özgül bir devlet yetkisi alanı olması ve devletin kolluk yetkisinin asli muhatabı olması nedeniyle belli alanlarda özel güvenlik görevlilerine yetki verilerek devletin üzerindeki sorumluluğu tamamen özel sektöre bırakması mümkün değildir.lxiv Ancak devletin özel güvenlik hizmetleri nedeniyle hangi durumlarda nasıl bir sorumluluğu olabileceği ve bu sorumluluğun kuramsal olarak nasıl bir çerçeveye oturtulabileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Her ne kadar bu konuda bir yargı kararına erişilememişse de bu çalışmada idarenin sorumluluğu iki bakımdan ele alınacaktır: İlk olarak, idarenin özel güvenlik görevlilerinin faaliyetleri bakımından izin verme, denetim gibi yükümlülüklerinden kaynaklanan hizmet kusuruna ya da kusursuz sorumluluğuna dayalı sorumluluğu, ikinci olarak ise fiili memur teorisi çerçevesinde bir kamu hizmeti görür gibi hareket eden özel güvenlik görevlilerinin eylem ve işlemlerinin idari eylem ve işlem sayılmasından kaynaklanan sorumluluk.

Devletin sorumluluğu bakımından yapılan en temel ayrım hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluktur. Hizmet kusuru; “idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir amme hizmetinin ya kuruluşunda, tanzim ve tertibinde, veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, nezaret, murakebe, teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi şeklinde tecelli eden bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, intizamsızlık, eksiklik, sakatlık arz etmesidir”.lxv Türk hukuku uygulamasına da bakıldığında, hizmet kusurunun, idarenin hizmetinin hiç işlememesi, geç veya kötü işlemesi durumlarında ortaya çıkacağı genel olarak kabul görmüştür.lxvi

Ancak, elbette idare hukukunda genel olarak uygulanan hizmet kusuru-kişisel kusur ayrımı burada da yapılacak; somut olayın özelliklerine göre kişinin kastı, ağır kusur, hizmetten ayrılabilir kusur ve suç kriterleri doğrultusunda kişisel sorumluluğa da gidilebilecektir.

5188 yasa kapsamındaki özel güvenlik teşkilatının faaliyetleri nedeniyle sorumluluk halleri dört tür durum bakımından ayrı ayrı incelenebilir:

  • İdarenin olumsuz işlemi nedeniyle veya idarenin yerinde olmayan bir işlemi sonucunda oluşan zararlardan doğan sorumluluk,

  • idarenin izinli özel güvenlik birimleri hakkında yeterli denetim yapmadığı hallerde doğan sorumluluğu,

  • izinsiz özel güvenlik faaliyetleri nedeniyle sorumluluk,

  • İdarenin özel güvenlik faaliyetleri nedeniyle kusursuz sorumluluğu.

Bu nedenlerden hizmet kusuruna dayananların açıklanması daha kolay görünmektedir. Birinci durumda idarenin olumsuz bir işlemi nedeniyle zarar meydana gelebilecek ve idare bu nedenle sorumlu tutulabilecektir. Bir kişi tehlikede olduğunu haklı nedenlere dayandırarak özel güvenlik izni isteminde bulunmuş ve reddedilmiş; bu ret kararının ardından kişi gerçekten de belli bir zarara uğramışsa burada idarenin hizmetinin kötü işlemesinden bahsedilebilecektir. Diğer bir olasılık da idarenin koşulları taşımamasına rağmen özel güvenlik izni vermesi ya da verilen teçhizat bakımından kurduğu işlemin somut gerçeklik karşısında yerinde olmaması şeklinde olabilir.

İkinci durum olan idarenin yeterli denetimi yapmaması da olumsuz bir eylem sonucunda bir hizmet kusuru niteliğinde olacağından idarenin sorumluluğu gündeme gelebilecektir.lxvii Ancak burada elbette olayın özelliklerine göre idarenin denetimi ile ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağı kurulabilmelidir.

Üçüncü durum daha ilginç bir durumu ortaya çıkarmaktadır: Eğer bir kurum veya kişi nezdinde, yasa kapsamına girmesine rağmen izinsiz özel güvenlik faaliyeti gösteriliyorsa bu durumda sorumluluk nasıl olmalıdır? Bu tür durumlarda özel güvenlik sorumluluk sigortası da bulunmadığından bu soru, olaylarda büyük önem taşıyacaktır. Bu tür bir durumda özel güvenlik ile üçüncü bir kişi arasında silahlı çatışma çıkmış ve her ikisi de yaralanmışsa nasıl bir durum ortaya çıkacaktır? Ortada iki özel kişi arasındaki bir çatışma vardır ve ceza hukukunun müessir fiile ilişkin hükümleri mi uygulanmalı ve kişilerin birbirinden isteyeceği tazminat da tamamen borçlar hukuku çerçevesinde -en iyi ihtimalle istihdam edenin sorumluluğu hükümleri doğrultusunda özel güvenlik görevlisinin işvereni de kapsama sokulmak suretiyle- mi belirlenmelidir? Bu durumda idare hukukunun girdiği tek alan izinsiz faaliyet nedeniyle idari yaptırım uygulamak mı olmalıdır? Kanımızca bu sorulara olayın özelliklerine göre yanıt vermek gerekecektir. Örneğin bu alanın herkesçe görünür bir yerde olması, daha önce burada dikkat çekici bazı olaylar veya ihbarlar olmasına rağmen herhangi bir denetim yapılmaması gibi koşullar varsa ve idare buna rağmen herhangi bir müdahalede bulunmamışsa sorumlu tutulabilecekken kişinin evinin önündeki bir korumasının birini yaralamasından dolayı idarenin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Dördüncü olasılık, yani özel güvenliğin faaliyetlerinden idarenin sorumluluğu ise belki de en önemli tür sorumluluktur ve idarenin kusursuz sorumluluğunu ifade eder. İdarenin kusursuz sorumlu tutulabileceği haller ise öğretide tehlike ilkesi ve fedakarlığın denkleştirilmesi ilkeleri doğrultusunda kabul edilmiştir. Bu doğrultuda mesleki risk dikkate alınarak kolluk görevlilerinin meslekleri nedeniyle uğradıkları zararların tazmini için 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun çıkarılmıştır.lxviii Benzer biçimde diğer kamu görevlilerinin yürüttükleri hizmetler nedeniyle uğradıkları zararların da idarece tazmin edilmesi gerektiği yargı içtihatları ile kabul edilmiştir.lxix

Özel güvenlik görevlilerinin eylemlerini idarenin sorumlu tutulabileceği diğer eylemlilik alanlarından farklı kılan, özel kişilerin devlete mahsus kabul edilen bazı yetkileri kullanabilmesi ve bu kişilere bireyler karşısında kamu gücünü kullanmak bakımından kimi ayrıcalıklar verilmiş olmasıdır. Bu bakımdan, idare hukukunun uygulanma alanının belirlenmesi bakımından ölçüt olan kamu gücünün kullanılması ölçütü özel güvenlik görevlilerinin eylemleri bakımından mevcuttur; ancak organik bakımından tipik bir idare değil, idareye tanınan bazı kamusal ayrıcalık ve yükümlülükleri taşıyan bir özel kişi bulunmaktadır ve asıl sorun bu noktada toplanmaktadır. Bu bakımdan, bu kişilerin kullandıkları yetkinin bir kamu gücü kullanma niteliğine sahip olup olmadığı büyük önem taşımaktadır.

İdarenin bazı yetkilerini özel kişilere devrettiği ve bu kişilerin idareye has özellikte yaptığı işlemlerin idari yargının denetimine tabi kılınabildiği dikkate alınaraklxx özel güvenlik görevlilerinin normal bir vatandaşın kullanabileceği yetkileri ile adli veya idari kolluk gibi hareket ettiği yetkilerini kullanması bakımından bir ayrım yapmak mümkündür. Bu ayrım doğrultusunda özel güvenlik görevlilerine kolluk teşkilatı benzeri yetkileri kullanmasından kaynaklanan zararlardan dolayı idarenin de sorumlu tutulabilmesi kuramsal olarak fiili memur teorisine göre de gündeme gelebilecektir. Fiili memur teorisi en temelde yetkisiz bir kişinin yaptığı işlemlerin belirli koşullarda geçerli sayılmasını ifade eder.lxxi Fiili memur, hukuka aykırı biçimde atanmış olup da işlemler yapan bir memurun işleminin geçerli sayılmasının yanı sıra bazı olağanüstü ve zorunlu hallerde idarenin bir organı gibi işlem yapan kişilerin eylemlerinin idarenin işlemi olarak sayılmasılxxii şeklinde de karşımıza çıkabilir.lxxiii Bu kuram doğrultusunda yasada sayılan ve o sırada genel kolluk görevlilerinin orada bulunmasına olanak olmayacağı düşüncesiyle özel kamusal yetkilerle donatılan, idare ile organik olarak da denetim ya da doğrudan emri altına girme şeklinde bağlar kurulmuş özel güvenlik görevlilerinin eylemleri idarenin eylemi gibi kabul edilerek idarenin bundan sorumlu tutulabilmesi gerekecektir.

Burada akla gelen bir başka soru da, idarenin sorumluluğunun bulunabileceği bir durumda zarar gören kişinin doğrudan idareye başvurup başvuramayacağıdır. Konuyla ilgili 1982 Anayasası’nın 129. maddesinin 5. fıkrasında şu düzenlemeye yer verilmiştir: “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Bu konuda tartışmalara yol açan 1965 tarihli Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişilerin Uğradıkları Zararlar” başlıklı 13. maddesi ise şöyledir: “Kişiler, kamu hukukuna tabî görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ……Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” İki madde karşılaştırıldığında 13. maddenin zararın niteliğini belirtilirken kullanılan “kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak” uğranılan zararları kapsama alması dikkat çekicidir. Bu bakımdan, yasa maddesinin Anayasa’nın 129/5 hükmünden en önemli farkı, memurlar ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı zarar doğması şeklinde organik bir bağ değil, görevin niteliğine bağlı olarak “kamu hukukuna tabi görevler”le bağ kurulmasıdır. Bu bakımdan, gerek 2495, gerekse 5188 sayılı yasaların getiriliş amacının, kamu düzenini yerine getirme işlevinde giderek artan öneme sahip bu hizmetlerin gerek denetim, gerek sorumluluk bakımından kamu hukuku rejimine tabi tutmak olduğu, bu görevlilerin ceza yasası bakımından memur gibi muamele görmesi, gerektiğinde bazı kamu görevlilerinden doğrudan emir alması gibi düzenlemelerden de açıkça anlaşılmaktadır. Bu bakımdan yukarıda da değinildiği üzere, bu hizmetler “kamu hukukuna tâbi görevler” olarak sayılmaktadır ve eğer bu güvenlik görevlisinin faaliyeti ile doğrudan bağ kurulabilecek bir idari organ var ise idare aleyhine doğrudan dava açılarak daha sonra idarenin sigortaya rücu edebileceğinin kabul edilmesi mümkün görünmektedir. Kaldı ki bu tür bir kabul, hem yasanın amaçladığı sistemin geneline, hem de bireyleri bu faaliyetlerden doğacak zararlardan korumak anlamında daha etkin bir sisteme imkan tanıyacaktır. Özellikle sigorta sisteminin karmaşıklığı ve sorumluluk miktarı veya kusur oranı gibi teknik konularda çıkabilecek uyuşmazlıkların niteliği düşünüldüğünde idarenin öncelikli sorumluluğu, zarar görenler lehine olacaktır.

Yasal Düzenleme İhtiyacı hk.

Özel güvenlik hizmetleri artık ekonomik hayatın inkar edilemez bir gerçeği haline gelmiştir ve muhtemelen önümüzdeki yıllarda kapsamı daha da genişleyecektir. Bununla birlikte, Almanya özelinde de belirtildiği gibi, yasal düzenlemeler özel güvenliğin gelişim hızı karşısında yeterli olamamıştır. Bu bağlamda, devletin bu gelişmeler karşısında özel güvenliğin sınırlarını belirleyerek hukuki belirlilik ve güvenliğin sağlanması için mekanizmalar geliştirmesi gerekmektedir. Bu konuda yapılacak bir yasal düzenlemede dmeokratik meşruluk ve devlet güdümü ve denetim olanakları olmasızın güvenli bir sistem kurulamayacağı dikkate alınmalıdır. Bu tür bir yasal düzenleme temelde şu sorulara cevap vermelidir: (a) Hangi güvenlik hizmetlerinin özel güvenlik tarafıından görülebileceği, (b)Üçüncü kişiler karşısında özel güvenliğin ne gibi yetkileri olduğu, (c) Özel güvenlik birimlerinin eğitimi, güvenirliğinin sağlanması ve devlet tarafından denetimi, (d) Özel güvenlik birimlerinin denetiminin nasıl ve hangi kapsamda yapılacağı, (e) Polisle hangi durumlarda ve ne kapsamda bir işbirliği içinde olacakları. Bunların içinde en önemlilerinin de özellikle kamusal alanlardaki yetkilerinin olduğunu da ayrıca belirtmek gerekir.lxxiv

Türkiye’deki hukukî duruma bakıldığında, özel güvenlik konusunda yapılan yasal değişikliklerin yetersiz olduğu ve var olan düzenlemelerin kamusal güvenliğin sağlanması bakımından özellikle temel hak ve özgürlükler bakımından sakıncalar içerebileceği görülmekte; ayrıca en önemli konulardan biri olan denetim ve bu denetim nasıl yapılacağı gibi sorunlar çözülmüşe benzememektedir. İdare hukukunun önemli bir kaynağı olarak içtihada bakıldığında da henüz bu konunun yargı kararlarına pek yansımadığı görülmektedir.lxxv

Sonuç

Özel güvenlik uygulamasının giderek daha fazla yaygınlaşmasıyla beraber, farklı kişiler bakımından farklı güvenlik standartlarının oluşturulması, bir yandan eşitlik ve adalet ilkelerini tahrip edebileceği gibi, bir yandan da kendi alanını ya da çıkarını korumak için şiddet kullanma yetkisine sahip birimlerin ortaya çıkışı başka sorunlara yol açabilecektir. Diğer yandan, özel güvenlik uygulamasının yaygınlaşması ve düzenlenmesi, sosyal devlet ilkesindeki kapsam daralmasının bir sonucu gibi görünse de bu uygulama devletin sırtından bir “yük” kalkmasından öte daha büyük yükler getirebilecek gibi görünmektedir.

Bu konuyu düzenleyen 5188 sayılı yasa ve konuyla ilgili mevzuata bakıldığında, bu kuralların yetki ve sorumluluk gibi pek çok sorunu barındırdığı ve kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesini sorgulamaksızın bu tür uygulamalara gidilmesinin tahmin edilenden daha olumsuz sonuçlar doğurabileceği dikkate alınmalıdır. Özellikle özel güvenliğin özel alanların korunmasının ötesine geçip kamusal alana da taşarak kamu düzeninin korunması işlevini de yerine getirmeye başlaması özel güvenlik konusunu daha da tartışmalı hale getirmiş ve kolluk yetkilerinin özel kişilere devredilip devredilmediği sorusu gündeme gelmiştir.

Özel güvenlik uygulamasının kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı konusunda yapılacak değerlendirme öncelikle özel güvenlik görevlilerinin kullandığı yetkinin içeriğine, yani işleve ve bu işlevlerin niteliğine bakılarak yapılmalıdır. Bu bakımdan, özel güvenlik görevlilerinin sadece mamelek veya kişi üzerinde bir koruma sağladığı ve bu güvenlik hizmetinin doğrudan kamu düzeninin korunması ile ilişkili olmadığı hallerde kolluk yetkisinin devredilmezliği ilkesinin ihlalinden bahsedilemeyecekken, doğrudan bir kişi veya mameleki değil de daha geniş bir mekan ve çok sayıda insanın can güvenliği ile ilişkilenebilen kamusal alanlarda ve normal bir vatandaştan daha üstün güç ve yükümlülüklerle donatılmış yetkilerin kullanımı söz konusu olduğunda ise bu ilkenin ihlal edildiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.

Devletin egemenlik yetkisini kullanmasının en temel araçlarından biri olan ve güvenlik gibi vatandaşların en temel hakkı olan yaşam hakları başta olmak üzere hemen hemen tüm temel hakların gerçekleştirilebilmesinin ön koşulu olan güvenliğin ve kamu düzeninin sağlanması işlevinin özel kişilere devredilerek devletin bu alandan elini çekmesi, temel hak ve özgürlüklerin korunabilmesini olanaklı olmaktan çıkarabilecek; sosyal sözleşme kuramının da temelinde yer alan kişilerin güvenliğinin sağlanması ve eşit, adaletli bir sistem kurulması hedefi ciddi biçimde zedelenebilecek, güvenlik krizlerinin yaşandığı günümüzde daha büyük sorunlara yol açabilecektir.

KAYNAKÇA

  • Müslüm Akıncı, “Özel Güvenlik Kolluğuna İlişkin Denetim ve Yaptırım Düzeni”, Polis Dergisi, S.43.

  • Müslüm Akıncı, “İdare Hukuku Açısından Özel Güvenlik Kolluğu”, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.4, Ocak 2005

  • Balta, Evren, “Bildiğimiz Anlamda Devletin Sonu mu? İmparatorluk ve Özel Ordular”, Birikim, S. 178, 2004

  • Tanıl Bora, “Özel güvenlik ve ‘polis toplumu’ ”, Birikim, S. 178, 2004

  • De schutter, Olivier, “The responsibility of states”, in Private Security, Public Order, ed. Simon Chesterman ve Angelina Fisher, Oxford University Press, 25-46.

  • Gözler, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa, 2010

  • Gözler, Kemal, İdare Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2006.

  • Gülcü, Mustafa, “Özel Güvenlik Şirketlerinin Dünkü ve Bugünkü Hukuki Durumu”, Polis Dergisi, S. 42

  • Gülcü, Mustafa, Özel Güvenlik Hukuku, Kardeşler Matbaacılık, İstanbul, 2004.

  • Günday, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınları, Anara, 2003.

  • Güran, Sait, “Anayasa Mahkemesi’nin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”, Anayasa Yargısı, C.6,

  • Haspolat, Evren, “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun Bağlamında Özel Güvenlik Olgusunun Değerlendirilmesi”, http://www.sendika.org/yazi.php?yazi_no=4113.

  • Karahanoğulları, Onur, Kamu Hizmeti, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004.

  • Likosky, “The privatization of violence”, in Private Security, Public Order, ed. Simon Chesterman ve Angelina Fisher, Oxford University Pres, 11-25.

  • Ian Loader, “Thinking Normatively about private security”, Journal of Law and Society, V. 24., N. 3, s. 378

  • Loyo, Harry, “Özel Güvenlik Kuruluşları Polisin Bir Alternatifi Midir?”, Çev. Kenan Çıkar, Polis Dergisi, S. 38.

  • Neocleous, Mark, Toplumsal Düzenin İnşası (Polis Erkinin Eleştirel Teorisi), Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, 2006

  • Özay, İl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul, 1999.

  • Poggi, Gianfranco, Devlet: Doğası, Gelişimi ve Geleceği, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2007

  • Ragıp Sarıca, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1949, C. 15, S.4

  • Sarre, Rick, “Legal Sources of Private Security Powers”, Canberra Law Review, V. 7, 2003

  • Schenke- “Staatliche Haftung für Fehlverhalten von Privaten, die in die Erfüllung staatlicher Aufgaben einbezogen sind”, in Die Einbeziehung Privater in die Erfullung öffentlicher Aufgaben, Duncker&Humblot.

  • Shearing & Stenning, “Private Security: Implications for social control”, Social Problems, V. 30, No. 5, 1983.

  • Steegman, Christoph, “Die Privatisierung polizeilicher Aufgaben”, ed. Chrristopher Gusy, Privatisierung von Staatsaufgaben: Kriterien- Grenzen- Folgen, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998.

  • Tan – Gözübüyük, İdare Hukuku C.I, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006.

  • Traeger, Tesse, Die Haftung des Staates bei der Einschaltung privater Kräfte zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, Peter Lang, 1998.

  • Ulusoy, Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, İstanbul, 2004

  • Ünsal, Faruk, “Özel Güvenliğin Kolluk Hizmetlerindeki Konumu”, Polis Dergisi, S. 42

  • Yenisey, Feridun, Kolluk Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2009

  • Ying, Liu, “Über das Sicherheitsgewerbe in China”, Hrsg Wang Weida, Efüllung der öffentlichen Aufgabe durch Privatrecht, CDHK-Schriftenreihe Rechtswissenschaft, 2004

 Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Anabilimdalı öğretim görevlisi, dcsever@atilim.edu.tr

i Gianfranco Poggi, Devlet: Doğası, Gelişimi ve Geleceği, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2007, s.5 vd.

ii Mark Neocleous, Toplumsal Düzenin İnşası (Polis Erkinin Eleştirel Teorisi), Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, 2006, s.74.

iii Neocleous, Toplumsal Düzenin…, s. xii.

iv 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, Kabul Tarihi: 10.06.2004, RG: 26.06.2004, S. 25504. Bu yasayla 1981 yılında çıkarılan 2495 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Güvenliğinin Sağlanması Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

v Rick Sarre, “Legal Sources of Private Security Powers”, Canberra Law Review, V. 7, 2003, s.111.

vi Özel mülkün korunması için birilerinin istihdam edilmesi anlamında özel güvenlik, Roma İmparatorluğunda vigiles adı verilen ve yangınları söndürmek ile gece bekçiliği yapmakla görevli bazı kişiler şeklinde görülmekteydi. Evren Haspolat, “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun Bağlamında Özel Güvenlik Olgusunun Değerlendirilmesi”, http://www.sendika.org/yazi.php?yazi_no=4113.

vii Feridun Yenisey, Kolluk Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s. 22-23.

viii Toplu özel mülkiyet kavramı, günümüzde giderek yaygınlaşan alışveriş merkezi gibi farklı mülk sahiplerinin bir araya gelmesiyle oluşan ve sokaktaki herhangi bir dükkandan farklı biçimde ortak bir yönetim ve kurallara sahip yeni kamusal alanlar türemesine neden olan bir mülkiyet tipini kullanmak üzere “mass private property” sözcüğünün karşılığı olarak kullanılmıştır.

ix Ian Loader, “Thinking Normatively about private security”, Journal of Law and Society, V. 24., N. 3, s. 378.

x Loader, “Thinking…”, s. 379.

xi Steegmann, 243.

xii Steegmann, 243.

xiii Steegmann, s. 244.

xiv Loader, s.380.

xv Walzer’dan aktaran Loader, s. 382.

xvi Loader, 382.

xvii Örneğin Britanya’da British Security Industries Association adı altında bir birlik faaliyet göstermektedir ve bu birliğin yetersiz olduğu belirtilmektedir.

xviii Loader, s. 385

xix Liu Ying, “Über das Sicherheitsgewerbe in China”, Hrsg Wang Weida, Efüllung der öffentlichen Aufgabe durch Privatrecht, CDHK-Schriftenreihe Rechtswissenschaft, 2004, s. 92.

xx Ying, s. 92.

xxi Ying, s. 93.

xxii Christoph Steegman, “Die Privatisierung polizeilicher Aufgaben”, ed. Chrristopher Gusy,Privatisierung von Staatsaufgaben: Kriterien- Grenzen- Folgen, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998, s. 237.

xxiii Tanıl Bora, “Özel güvenlik ve ‘polis toplumu’ ”, Birikim, S. 178, 2004, s. 20

xxiv www.birgun.net, 29.09.2006.

xxvi Shearing & Stenning, “Private Security: Implications for social control”, Social Problems, V. 30, No. 5, 1983, s. 493.

xxvii Shearing & Stenning, “Private Security: Implications…”, s. 497.

xxviii Ying, s. 98.

xxix Evren Balta, “Bildiğimiz Anlamda Devletin Sonu mu? İmparatorluk ve Özel Ordular”, Birikim, S. 178, 2004, s. 13-18. Balta bu doğrultuda artık oyunun baş aktörünün ulus devlet değil, piyasa-devlet olduğunu ve piyasa devletin temel görevinin ise yurttaşlarına güvenlik sağlamak değil, ekonomik fırsat alanlarının maksimizasyonu olduğunu belirtmektedir. Ona göre, bu noktada güvenliğin kendisini de bir ekonomik fırsat alanı, kar ve kazanç kapısı olarak gören bir anlayışla karşı karşıya kalmaktayız.

xxx Shearing&Stenning, “Private Security: Implications…”, s. 494; Sarre, “Legal Sources of…”, s. 113.

xxxi İl Han Özay, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul, 1999, s. 501; Mustafa Gülcü, Özel Güvenlik Hukuku, Kardeşler Matbaacılık, İstanbul, 2004, s.11; Faruk Ünsal, “Özel Güvenliğin Kolluk Hizmetlerindeki Konumu”, Polis Dergisi, S. 42, s. 49.

xxxii Bu şekilde korunacak yerler 2495 sayılı yasanın 2. maddesine göre “milli eğitim ve öğretim ve ekonomi ile Devletin savaş gücüne önemli ölçüde katkısı bulunan baraj, enerji santralleri, rafineri, enerji nakil hatları, akaryakıt nakil, depolama, yükleme tesisleri ve benzeri yerlerde, sivil trafiğe açık Devlet eliyle işletilen hava meydanları ve limanlar, tarihi eserler, ören yerleri, sit alanları, açık ve kapalı müzeler, sanayi ve ticari ve turistik tesisler” olarak belirlenmiştir.

xxxiii 2495 sayılı yasanın 2. maddesine eklenen 2. fıkraya göre “(Ek: 4/4/1995 – 4102/1 md.)İstanbul ve diğer şehirlerdeki kapalıçarşı ve buna benzer ticari, turistik tesislerde bu Kanun hükümleri çerçevesinde özel güvenlik teşkilatı kurulabilir….”

xxxiv Örneğin bir şirketin ana sözleşmesinde güvenlik hizmetleri verileceğine ilişkin ek yapılması talebi İçişleri Bakanlığı tarafından reddedildiğinde açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesi üçüncü kişilere güvenlik hizmeti verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. (23.10.2003, E. 2003/1066) Bunun dışında İstanbul Valiliği de bir olayda 2495 sayılı yasanın şirketlere böyle bir imkan sunmadığını belirterek ret işlemi kurmasına karşı açılan davada İstanbul 5. İdare Mahkemesi, işlemin icrai bir karar olmadığından hareketle davayı reddetmiştir. (aktaran: Mustafa Gülcü, “Özel Güvenlik Şirketlerinin Dünkü ve Bugünkü Hukuki Durumu”, Polis Dergisi, S. 42, s. 98.

xxxv Bu yasa döneminde örneğin bir genelge doğrultusunda 100 yatak ve üstünde kapasiteye sahip turistik tesisler özel güvenlik birimi kurmak zorunda olmalarının yanı sıra kaç güvenlik görevlisi bulunacağına dahi kamu kurumları karar vermekteydi.

xxxvi Sarre, “Legal Sources of…”, s. 112.

xxxvii Özel güvenlik görevlilerinin sendikaya üye olamamaları nedeniyle toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamadıkları, bu durumun temel hak ve özgürlükler bağlamında ciddi sorunlar içerdiği, getirilen bu sınırlamanın içerik anlamında da gerekli olmadığı belirtilmektedir. Bu doğrultuda 2495 sayılı yasa döneminde siyasi partiye üye olma yasağına ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuşsa da Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın geçici 15. maddesi nedeniyle bu başvuruyu inceleyememiştir. E. 2000/37, K. 2000/14.

xxxviii Faruk Ünsal, “Özel Güvenliğin Kolluk Hizmetlerindeki Konumu”, ….s. 49.

xxxix Son beş yılda özellikle kampüslerde özel güvenliklerle ilgili çok sayıda olay yaşandığı ve bunların sıklıkla gazetelere yansıdığı görülmektedir. Örneğin, http://www.aktifhaber.com/news_detail.php?id=169641, http://www.taraf.com.tr/haber/mulkiye-degil-ozel-harbiye.htm

xl Özel güvenlik komisyonu yasanın 4. maddesine göre “bu Kanunda belirtilen özel güvenlikle ilgili kararları almak üzere valinin görevlendireceği bir vali yardımcısının başkanlığında, il emniyet müdürlüğü, il jandarma komutanlığı, ticaret odası başkanlığı, sanayi odası başkanlığı temsilcisinden oluşur.” Komisyon özel güvenlik izni verilmesi vb. yetkiler kullanabilen ve bu bakımdan özel güvenlik bağlamında en önemli karar organıdır. Bu türden önemli kolluk yetkileri içeren bu komisyonda ticaret ve sanayi odası başkanlığının beş kişilik bu komisyonda iki kişilik yere sahip olmaları da kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesi bakımından değerlendirilebilecek ayrı bir konudur.

xli Lavialle’den aktaran, Tan, Gözübüyük, İdare Hukuku C.I, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 729.

xlii Günday, İdare Hukuku, s. 518-519.

xliii Sait Güran, “Anayasa Mahkemesi’nin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”, Anayasa Yargısı, C.6, Ankara, s.43

xliv RG 28.11.1975, S. 15426.

xlv Anayasa Mahkemesi, 4.4.1991E. 1990/12, K. 1991/7.

xlvi Anayasa Mahkemesi, 24.12.1986, E. 1985/20, K. 1986/30.

xlvii Anayasa Mahkemesi, 10.12.1987, E. 1985/5, K. 1985/23.

xlviii E. 2005/110, K. 2005/111, 29.12.2005

xlix Anayasa Mahkemesi, 19.4.1988, E. 1987/16, K. 1988/8 (İptal); 21.2.2008, E. 2005/10, K. 2008/63 (ret); 22.11.2007 tarih ve E.2004/114, K.2007/85 (ret).

l Ulusoy’un ayrımıyla mutlakçı ve göreceli anlayışlardan ilkine göre bir hizmetin kamu hizmeti niteliğinde olup olmadığı onun toplum hayatı için mutlaka gerekli olup olmamasına, yani içeriğine bakılarak anlaşılır ve bu tür faaliyetler kamu hizmeti olmaktan çıkarılamaz. Diğer görüşe göre ise bu konuda yasa koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesinin Anayasayı yorumlarken ilk görüşe daha yakın olduğu görülmektedir. Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, İstanbul, 2004, s. 21-28.

li Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004, s. 60.

lii 5202 sayılı Savunma Sanayi Güvenliği Kanunu’nun 8. maddesi ile bu kanun kapsamında faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişiler, 10.6.2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun hükümlerine göre, tesislerinde gerekli fizikî koruma önlemlerini almak zorunda olduğu düzenlenmiştir.

liii Gözler, Kemal, İdare Hukuku, s. 463. (Yazarın 2495 sayılı yasa hakkındaki görüşleri ele alındığından kitabının eski baskısındaki görüşleri aktarılmıştır.)

liv Hemen belirtmek gerek ki, 2495 sayılı yasa, Anayasa’nın geçici 15. maddesi kapsamına girdiğinden yakın zamana kadar Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelmeksizin uygulanmıştı. 2001 değişikliği sırasında geçici 15. maddenin son fıkrasındaki değişiklik ile birlikte, artık bu yasalar da Anayasa Mahkemesine götürülebilmeye başlandı ve Danıştay 12. Daire’nin başvurusuyla 2495 sayılı yasanın 16/h bendi iptal edildi. Ancak, bu başvuru sadece güvenlik görevlilerinin son beş yıl içinde bir partiye üye olmamalarını giriş koşulu sayan koşulun 10. maddeye aykırılığını içeriyordu.

lv Bununla birlikte Gözler 5188 sayılı yasa çıktıktan sonraki baskısında, özel güvenlikle ilgili düzenlemeleri değerlendirirken konuyu 128. madde kapsamında değerlendirmeksizin kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesinin içtihadi bir ilke olup buna aykırı yasa çıkarılabileceğini savunmaktadır. Gözler, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa, 2010, s. 590.

lvi Kişilerin belli durumlarda güvenliği sağlamak konusunda belli yetkilerle donatılmış olması da bunun göstergelerindendir.

lvii Harry Loyo, “Özel Güvenlik Kuruluşları Polisin Bir Alternatifi Midir?”, Çev. Kenan Çıkar, Polis Dergisi, S. 38, s. 500.

lviii Likosky, “The privazition …”, s. 19-20.

lix Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 9.6.2001, http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf

lx Olivier De schutter, “The responsibility of states”, s. 31.

lxi Bu konuda Uluslararası Adalet Divanı’nın Bosna davasında verdiği karar dikkat çekicidir: Bu kararında mahkeme, Bosna’da yaşanan soykırımı gerçekleştirenlerin hukukî bir bağ olmasa da fiilen bir devlet organı olarak hareket ettiğini kabul ederek devletin sorumluluğuna gitmiştir.

lxii Olivier De schutter, “The responsibility of states”, in Private Security, Public Order, ed. Simon Chesterman ve Angelina Fisher, Oxford University Press, s. 27.

lxiii De schutter, “The responsibility…”, s. 34-35.

lxiv Müslüm Akıncı, “Özel Güvenlik Kolluğuna İlişkin Denetim ve Yaptırım Düzeni”, Polis Dergisi, S.43, s. 303; Müslüm Akıncı, “İdare Hukuku Açısından Özel Güvenlik Kolluğu”, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.4, Ocak 2005, s. 26.

lxv Ragıp Sarıca, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1949, C. 15, S.4, s.857.

lxvi Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, Ankara 2004, s.333-337.

lxvii
lxviii 5188 sayılı yasanın 15. maddesinin son fıkrasında da bu yasaya bir atıf yapılarak kamu kurum ve kuruluşlarında bu yasadaki görevleri yerine getirirken yaralanan, sakatlanan veya ölen güvenlik görevlilerine bu yasa hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak, bu fıkrada belirsiz olan şey, kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapıp da bir özel güvenlik şirketine bağlı olan kişilerin de bu kapsama girip girmediğidir. Yasanın doğrudan lafzına bakıldığında bu tür bir ayrım yapılmadığından bu kişilerin de kapsama alınması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

lxix Günday, İdare Hukuku, s. 344.

lxx Örneğin Jokey Kulübü’nün bazı işlemleri bu niteliktedir. Aktaran. Tan, Gözübüyük, İdare Hukuku, C.I, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 730.

lxxi Gözübüyük- Tan, İdare Hukuku Genel Esaslar C.1, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 446.

lxxii Ancak Danıştay, sadece Kurtuluş Savaşı dönemindeki bazı işlemler konusunda bu teoriyi kabul etmiştir; genel bir kabul olarak uygulamamaktadır.

lxxiii Tan- Gözübüyük, İdare Hukuku, s. 446-447; Gözler, İdare Hukuku, C.I, 640-643. Gözler kitabında zorunlu hallerde bir kamu görevini yerine getiren kişilere zaruri memur terimini kullanmaktadır.

lxxiv Steegmann, s. 249-251.

lxxv Oysa pek çok ülkede özel hukuk kişilerinin faaliyetlerinden idarenin sorumluluğu konusunda çok sayıda ve önemli mahkeme kararları bulunmaktadır. Bunların Almanya’daki bir derlemesi için bkz. Tesse Traeger, Die Haftung des Staates bei der Einschaltung privater Kräfte zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, Peter Lang, 1998.

  • Bu makale Sarper Süzek’e Armağan adlı eserde yayımlanmıştır. (Beta Yayınları,Ankara,C.III, 3279-3311 /2011) 

Kaynak