7244 sayılı torba kanun ile iş kanununda ve işsizlik sigortası kanununda yapılan değişikliklere ilişkin hukuki değerlendirmeler

0
213
  1. 7244 sayılı Torba Kanun ile Getirilen Yeni Düzenlememeye Genel Bakış

Torba Kanun’un 9. maddesi ile 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na (İK) Geçici 10. madde eklenmiştir[1].

Söz konusu Geçici 10. maddenin yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu’nun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin iş sözleşmesi maddenin yürürlüğe girdiği 17.04.2020 tarihinden itibaren üç ay süreyle feshedilemeyecektir[2].

Fesih yasağının istisnası olarak İK’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendinde gösterilen sebeplerin var olması hali ifade edilmiştir. Diğer bir ifadeyle işveren üç ay süreyle yalnızca, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranış sergilemesi halinde derhal ve tazminatsız olarak iş akdini feshetme hakkına sahip olacaktır.

Geçici 10. madde 3. fıkrası uyarınca iş akdinin, İK’nun 25/II maddesinde sayılı ahlak ve iyi niyete aykırı haller sebebiyle fesih dışında bir sebeple feshi yasaklanmakta olup ilgili yasağa aykırılık halinde iş akdi feshedilen işçinin fesih tarihindeki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir.

Her ne kadar Torba Kanun’da ayrıca belirtilmemiş ise de yasağa aykırılık yaptırımının doğal bir sonucu olarak genel hükümler uyarınca iş sözleşmesinin feshi geçersiz sayılacak olup fesih yasağına aykırı davranıldığından bahisle dava açılması halinde, işçinin işe iadesine ve işe iade davasına bağlı tazminatların ödenmesine karar verilmesi söz konusu olabilecektir.

İK hükümleri uyarınca işverenlerin tek taraflı olarak işçiye ücretsiz izin kullandırması mümkün değil iken; Torba Kanun’un ile İK’na eklenen Geçici 10. maddenin 2. fıkrasında fesih yasağı uygulanan hallerde işverenin işçisini ücretsiz izne gönderebileceği ve ücretsiz izne gönderildiği gerekçesiyle işçinin iş akdini haklı nedenle feshedemeyeceği, başka bir deyişle kıdem tazminatına hak kazanarak iş akdini sonlandıramayacağı hükme bağlanmıştır.

İK’da yahut sair mevzuatta ücretsiz izin tanımlanmamış olmakla birlikte, hangi hallerde işçinin ücretsiz izne gidebileceğine ilişkin birtakım düzenlemeler bulunmaktadır. Örnek olsun; İK’nun 74. maddesinin 6. fıkrasında doğum izni sonrası çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi için kadın işçilerin isterlerse 6 aya kadar ücretsiz izin hakkından yararlanabileceği düzenlenmektedir. Yine İK’nun 56. maddesinde yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olan işçilerin talebi halinde gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren tarafından toplam dört güne kadar ücretsiz izin verilmesi gerektiği düzenlenmektedir. Her iki maddeden de anlaşılacağı üzere, işçinin ücretsiz izne çıkarılması ancak ve abcak işçinin talebi ile mümkündür. Bu sebeple, işverenin işçisini farklı bir sebeple ücretsiz izne çıkarmak istemesi halinde mutlaka işçinin yazılı onayının alınması gerektiği Yargıtay içtihatları[3] ile de sabittir.

Bununla birlikte, Covid-19 salgın hastalığı yasa koyucu tarafından alınan tedbirler kapsamında Torba Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay süre ile işverenler tarafından İK’nun 25/II maddesi dışında fesih yapılamayacağı ve fesih yasağının uygulandığı süreçte işçinin yazılı onayı olmaksızın 3 ayı geçmemek üzere ücretsiz izne çıkarabileceği hüküme bağlanmıştır. Söz konusu düzenleme ile Cumhurbaşkanı, ücretsiz izin yönünden belirlenen bu 3 aylık süreyi, 6 aya kadar uzatmaya yetkili kılınmıştır.

Söz konusu düzenlemeye istinaden, ücretsiz izne ayrılarak ücret desteğinden yararlanan işçinin hiçbir şekilde çalıştırılmaması ve hatta uzaktan çalışma dahi yaptırılmaması gerekmektedir. Aksi halde işçinin işveren tarafından fiilen çalıştırılmaya devam ettiğinin tespiti durumunda her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanabilecek ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilebilecektir. Bununla birlikte işçinin, ücretini de işverenden geriye dönük olarak talep edebilecektir.

Geçici 10. maddenin lafzı itibariyle, işverenlerin işçilerini ücretsiz izne göndermeden önce kısa çalışma ödeneğine başvurma zorunluluğu olmadığı da anlaşılmaktadır.

  1. Ücretsiz İzne Çıkarılan İşçinin Nakdi Ücret Destekteğinden Faydalanması Meselesi

Torba Kanun’un 7. maddesi ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na (İSK) Geçici 24. madde[4] eklenmiş olup ücretsiz izne gönderilen işçilerin nakdi ücret desteğinden faydalanmasının şartları düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenleme ile birlikte, İK’na eklenen Geçici 10. madde kapsamında ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayan işçiler ile 15.03.2020 tarihinden sonra işten çıkarılmış olup İSK’nun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere 3 aylık fesih yasağı süresince işsizlik sigortası fonundan her gün için 39,24.-TL nakdi ücret desteği verilmesi düzenlenmiştir.

Torba Kanun’un 8. maddesi ile İSK’na Geçici 25. madde[5] eklenmiş olup, kısa çalışma ödeneği başvurularının işverenlerin beyan ettiği hususlar üzerinden sonuçlandırılacağı, başvurular sonuçlandırılırken uygunluk denetiminin yapılmayacağı Hükme bağlanmıştır. Yine Torba Kanun’un 6. maddesi ile İSK’nun Geçici 23. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesine “başvurular,” ibaresinden sonra gelmek üzere “uygunluk tespitleri hariç olmak üzere” ibaresi eklenmiş ve bu suretle, başvuruların 60 gün içerinde sonuçlandırılacağı ancak uygunluk denetimlerinin ayrıca sonraki bir tarihte yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme 29.02.2020 tarihinden itibaren uygulanmak üzere yürürlüğe girmiş olduğundan, hâlihazırda sonuçlanmış başvurular açısından uygunluk denetimlerinin de ileri bir tarihte yapılabileceği sonucuna varılmaktadır.

Geçici 25. madde düzenlemesi ile uygunluk denetimlerinin daha sonraki bir tarihte yapılacağı öngörüldüğünden, bu aşamada işçilere ödenen kısa çalışma ödeneğinin işverenin hatalı veya eksik beyanı üzerine fazla ve yersiz yere ödendiği sonradan tespit edilir ise işverenden yasal faizi ile birlikte tahsil edilebileceği düzenlenmiştir.

  1. Düzenlemenin Eleştirisi

Söz Konusu Düzenleme İstihdamı Korumamaktadır.

Torba Kanun’un 9. maddesi ile İK’na eklenen Geçici 10. madde gerekçesinde[6]; İş Kanunu’na eklenen geçici madde ile, kısa çalışma uygulamasıyla da uyumlu olmak üzere, istihdamın korunması amacıyla…, belirlenen süre boyunca işveren tarafından feshedilememesinin sağlanması … amaçlanmaktadır” denilmektedir. Ancak gerek çalışma hayatının ve ülkemizdeki çalışma koşullarının gerçekliği gerekse de düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, Geçici 10. maddenin istihdamı korumayacağı bilakis istihdamı ortadan kaldırarak tazminatsız işten çıkmaların/çıkarmaların önünü açacağını düşünmekteyiz. Zira; Covid-19 salgınının önlenmesi kapsamında 17.03.2020 tarihinden itibaren spor salonlarının, cafe ve kahvehanelerin vb. işletmelerin ve yine 22.03.2020 tarihinden itibaren ise içkili içkisiz tüm restaurant, lokanta, yemek yerleri vb. işletmelerin kapatılmasına karar verilmiştir. Covid-19 salgının önlenmesi kapsamında kapatılmasına karar verilen işletmelerin ne zaman faaliyetine devam edeceği de henüz bilinmemektedir.

Söz konusu düzenleme ile işverene 3 ay boyunca işçiyi tek taraflı irade beyanı ile ücretsiz izne çıkarma hakkı tanındığından, birçok işveren iş sözleşmesi çerçevesinde Türk Borçlar Kanunu’un mücbir sebep hükümlerinden ve İK’nun yükümlülüklerinden kurtulmak için işçilerini ücretsiz izne çıkaracağı beklenen ve öngörülebilen bir durumdur. Yine söz konusu düzenleme ile işçi ücretsiz izne ayrıldığı ve/veya sürenin uzunluğu gerekçesine dayanarak iş akdini feshetmesi durumunda fesih haklı nedenle fesih olarak nitelendirilmeyecek daha net bir ifade ile fesih halinde kıdem tazminatı talebinde bulunamayacaktır.

Son tahlilde, Geçici 10. madde düzenlemesinin uygulamada birçok sorunu beraberinde getireceği tartışmasızdır. Ülkemizdeki çalışma yaşamı simülasyonu ile ifade edecek olduğumuzda; işletmesinin kapalı olduğu ve/veya beklenen üretim ve satış rakamlarının altında seyreden işveren, gelirin azalmasını ve buna karşın giderin sabit kalması gibi finansal nedenler ile iş akdini tazminat ödemek suretiyle feshetmek yerine, işçiyi ücretsiz izne çıkararak işçinin iş akdini feshetmesini bekleyecek; böylelikle İK’dan kaynaklı yükümlülüklerden kurtulmayı hedefleyecektir. Yine işçi açısından durumu düşünecek olduğumuzda; kira, yaşam maliyeti, su, elektrik ve doğal gaz faturalarını ödemek zorunda olan işçinin 3 ay boyunca ücretsiz olarak yaşamını idame ettirmesinin kendisinden beklenemeyeceği tartışmasızdır. Yine Geçici 24. madde ile işçiye yapılacak olan günlük 39,24 TL nakdi yardımın da hayatın olağan maliyeti içerisinde bir anlam ifade etmediği de izahtan varestedir. Bu sebeple söz konusu düzenlemede işçi açısından iş akdinin feshi ve belki de asıl mesleği dışında kalan (vasıf aranmayan) yeni bir iş aramak için zorlayıcı bir sebep olacağı kanaatindeyiz.

  1. Ücretsiz İzne Ayrılan İşçi, Kısa Çalışma Ödeneğinden Yararlanan İşçiden %28 Daha Az Gelir Elde Edecek.

Bilindiği üzere 2020 yılı ilk yarısın için asgari ücret 2.943,00 TL brüt, 2.103,98 TL net (AGİ hariç) olarak belirlenmiştir. Asgari ücret üzerinden ücret alan ve kısa çalışma ödeneğinden faydalanan bir işçi, 1.752,40 TL nakdi yardım elde edecektir. Ancak işveren tarafından kısa çalışma ödeneğine başvurulmadan ücretsiz izine ayırılan işçi ise 1.168,27 TL nakdi yardım desteği alacaktır.

Görüleceği üzere asgari ücret ile çalışan bir işçi ücretsiz izne çıkarılması halinde, kısa çalışma ödeneğinden faydalanan işçiye nazaren aylık 584,13 TL gelir kaybı yaşayacaktır. Yaşanacak olan bu gelir kaybı ise net ücretinin %28 ine tekabül etmektedir.

  1. Geçici 24. Madde Uygulmada Sorunlara Neden Olacaktır.
  2. maddede “işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler” ifadesinin kullanılmış olması, daha net bir ifade ile iki cümlenin “ve” bağlacı ile birbirine bağlanmış olması sebebiyle, İK’nun Geçici 10. maddesi kapsamında ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçilerin nakdi ücret desteği alabileceği anlaşılmaktadır.

Düzenlemenin lafzı gereği uygulamada; kısa çalışma ödeneği almaya hak kazanabileceği halde kısa çalışma ödeneğine başvurmaksızın işçilerini ücretsiz izne çıkartan işverenlerin işçileri açısından nakdi ücret desteğinden faydalanma imkânının bulunmayacağı şeklinde yorum ile karşılaşılabileceği kaygısını taşımaktayız.

Kanaatimizce kısa çalışma ödeneği başvurusu yapılmayan iş yerlerinde çalışan işçilerin de ücretsiz izne ayrılması halinde nakdi ücret desteğinden faydalanabilmelidir.

 

[1]  “Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir.

Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez. Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”

[2] Kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işverenlerin ödenekten yararlandıkları süre boyunca iş akdini feshedeyemeyeceği düzenlenmiş olup, Geçici 10. maddede düzenlenen yasak kısa çalışma ödeneğinden yararlanma gibi bir şarta bağlanmaksızın tüm işverenler için geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

[3] Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.02.2020 tarih, 2017/15110 E., 2020/2319 K. sayılı ilamı: Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.” 

[4]   “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.

Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.

Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.”

[5] Yeni koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilir. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.”

[6]İş Kanunu’na eklenen geçici madde ile, kısa çalışma uygulamasıyla da uyumlu olmak üzere, istihdamın korunması amacıyla Kanun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş sözleşmesinin, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleri dışında, belirlenen süre boyunca işveren tarafından feshedilememesinin sağlanması, ücretsiz izine ayrılan işçilerin geçerli sebebe dayanarak sözleşmeyi feshedememesi amaçlanmaktadır. Ayrıca maddeye aykırı şekilde işveren tarafından yapılan fesih geçersiz olacak ve bu fiili işleyen işveren veya işveren vekili hakkında idari para cezası uygulanması amaçlanmaktadır.”